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13 de julho de 2019

“Crimes hediondos” no mercado de capitais: até quando ficarão impunes?



Na semana que passou tive a oportunidade de aprender muitíssimo no evento organizado pela Câmara de Comércio França-Brasil aqui na Cidade Maravilhosa (CCFB-Rio – veja link em https://www.ccfb.com.br/eventos/o-novo-marco-da-atuacao-sancionadora-da-comissao-de-valores-mobiliarios/), que abordou o tema “O novo marco normativo da atuação sancionadora da Comissão de Valores Mobiliários”, com a participação do presidente da CVM, Marcelo Barbosa, do superintendente geral da autarquia Alexandre Pinheiro (palestrante), além dos debatedores Marcio Guimarães (professor de Direito Comercial da Escola de Direito Rio da FGV) e Leonardo Cotta Pereira (sócio do setor de Corporate & Finance do escritório Siqueira Castro).

Sai de lá até com uma sugestão de leitura, que compartilho com vocês: Manipulação do mercado de capitais – fundamentos e limites da repressão penal e administrativa, tese apresentada pelo juiz federal Marcelo Cavali para obtenção do título de doutor pela USP, disponível no link: https://www.anbima.com.br/data/files/80/40/B6/F5/165CC5106CE3A8C5A8A80AC2/Tese_final_Marcelo_Cavali.pdf.
Destaco, para reflexão, o seguinte trecho, apresentado no capítulo “Síntese das conclusões”: “Estudos empíricos estrangeiros, realizados no âmbito do mercado de capitais e em outros setores do direito penal econômico, demostram a maior eficácia das sanções criminais para a prevenção de condutas indesejadas. Por outro lado, levantamento a respeito da jurisprudência da CVM aponta para um número pouco significativo de ocorrências de manipulação de mercado e, mesmo entre aqueles casos detectados, as sanções administrativas mais severas têm sido pouco aplicadas. De todo modo, não há dados que autorizem uma conclusão definitiva sobre a (des)necessidade de tutela penal, o que torna problemático um controle judicial sobre a decisão do legislador.”

Claro que não perdi a oportunidade de provocar um debate sobre o uso (indevido em minha opinião) da ferramenta “termo de compromisso” para infrações graves, aquelas que podem resultar em pena de reclusão, como insider trading e manipulação de mercado. Em um linguajar de não advogado: crimes “hediondos” no mercado de capitais devem ser sempre julgados, jamais enterrados por acordo sem julgamento do mérito da acusação.

Vejam bem, não estou pregando a punição ampla, geral e irrestrita, uma carnificina regulatória, mas somente defendendo que as acusações formuladas pela competentíssima área técnica da CVM sejam julgadas, sem que exista a possibilidade de arquivamento da acusação mediante desembolso financeiro, mas sem a confissão de culpa. O mercado precisa ser educado, entender que esse tipo de comportamento não é admitido. Por isso luto para que o Projeto de Lei 1851/2011 seja apreciado pela Câmara dos Deputados, restringindo de forma definitiva o uso dos termos de compromisso para infrações graves. A ferramenta termo de compromisso ficaria reservada a infrações de menor poder ofensivo.

Mas como classificaríamos maior ou menor poder ofensivo?

Além da própria classificação regulamentar da CVM apresento, apenas para reflexão, a provocação feita por um amigo de longa data, advogado por vocação e vascaíno por opção, que cita a possibilidade de realização de transação penal para delitos de trânsito, tendo como princípio maior a Lei 9099.  
Se a pessoa é condenada a um ano de detenção é possível propor uma transação penal como, por exemplo, a “substituição” da detenção pela prestação de serviços comunitários e/ou pagamento de cestas básicas para instituições de caridade. Detalhe: se usou essa “ferramenta” uma vez fica impedido de usá-la novamente por 5 anos (Lei 9099, art. 76 - §4º). Já o condenado a 3 anos de detenção está impedido de propor qualquer tipo de “transação”.

Então será que estou exagerando ao rotular certas práticas delitivas como “hediondas”? Se faço isso é porque avalio que tais delitos carregam um altíssimo grau de reprovabilidade e potencial ofensivo, pelo fortíssimo impacto na credibilidade do mercado de capitais. Aliás, não estou inventando essas expressões, que aparecem, sem os meus adjetivos carregados de intensidade, no artigo 4º da nova Instrução CVM nº 607 e também na apresentação feita pelo ilustre palestrante no evento na CCFB.

O tema fica quente quando colocamos no radar os inúmeros casos de insider trading envolvendo administradores de empresas listadas, o chamado insider trading primário, conduzidos por quem deveria se ater firmemente ao dever de lealdade. São tantos casos que criei uma base própria, composto por operações que envolveram CEOs, DRIs e conselheiros de administração.

O tema é tão sensível que já foi objeto de manifestação contundente da AMEC, a Associação de Investidores no Mercado de Capitais, em sua carta de 2013 “O imperador de todos os males” (disponível em https://www.amecbrasil.org.br/o-imperador-de-todos-os-males/), que conclui sobre a prática de insider trading: “De toda maneira, é chegada a hora de reconhecermos que o insider trading é um câncer em nosso mercado de capitais – daí o título deste artigo – e que sua expansão pode matar todos os avanços que fizemos nos últimos anos.”

Resumindo, ao sentarmos à mesa para negociar com um administrador que foi acusado de insider trading, por exemplo, e encerrou o processo usando um termo de compromisso, sempre ficaremos com a dúvida: estamos diante de um perigoso meliante que quase foi preso pelo xerife por infringir o mais sensível dever de um administrador (dever de lealdade), mas não foi julgado? Na dúvida melhor fugir da mesa.

Como diria Caetano: “purificar o Subaé, mandar os malditos embora.”

Abraços a todos,
Renato Chaves

7 de julho de 2019

Quebra do dever de fidúcia/fraude não gera inabilitação... aqui no Brasil.



Coloque em um mesmo saco os seguintes delitos, cometidos com a caneta de CEO/DRI (e rasguemos os artigos 153 a 156 da Lei 6404):

a) autorização pessoal (fraude ???) para que a controladora da Companhia realizasse o pagamento de um bônus a ele mesmo no valor de R$ 1,2 milhão, sem que tal pagamento tivesse sido previamente determinado e autorizado pelo Conselho de Administração da Companhia;

b) aprovação de pagamento no valor de US$ 1,2 milhão para uma sociedade offshore que supostamente apresentava vínculos com o “dito cujo” (lavagem de dinheiro ???), sem que houvesse conhecimento de serviços prestados por essa sociedade à Companhia e sem que tal pagamento tivesse sido autorizado pelo Conselho (fraude ???);

c) aprovação da contratação do irmão (somente pouca vergonha ???), com remuneração mensal de R$ 10 mil, sem que tivesse de fato prestado serviços à subsidiária da Companhia e sem evidências de que possuísse qualificações e “expertise” para o exercício das funções supostamente atribuídas a ele; e

d) realização de viagens internacionais com gastos no valor de R$ 21 mil (merreca – baixo nível mesmo), incorridos às custas da Companhia e após o fim do seu mandato de administrador (!!!).

Será que a futura Instrução 607 vai mudar essa triste repetição de atrocidades, em um ambiente onde bandidos pagam um DARF e ficam livres-sem-confissão-de-culpa? Será que o artigo 65 da referida Instrução, que trata como reconhecimento de circunstâncias agravantes “o cometimento de infração mediante ardil, fraude ou simulação (V)” e “a violação de deveres fiduciários decorrentes do cargo, posição ou função que ocupa (VII)”, será considerado para negar terminhos de compromisso?

Em mercados mais rígidos esse sujeito estaria inabilitado por uns 10 anos, mas aqui está livre, leve e solto para voltar a administrar uma empresa listada: fez um acordinho com a Cia para devolver R$ 2,5 milhões, pagou R$ 500 mil em um terminho de compromisso para a CVM, sem confissão de culpa, e ficou tudo bem.

Resta a nós, pobres mortais que atuam no mercado de capitais, esperar pacientemente que o nosso Congresso avalie seriamente o Projeto de Lei nº 1851/2011 (que busca coibir o uso de termos de compromisso para infrações graves) e anotar esse nome (que lembra ex piloto de F1 sueco com sua Lotus nº 6) e outros em uma listinha particular de pessoas sem reputação ilibada que assinam terminhos-de-compromisso-sem-confissão-de-culpa.

Abraços a todos,
Renato Chaves