Artigo 118 da Lei 6404: afinal, existem conselheiros laranjas?

O artigo 118 da Lei 6.404/76 é frequentemente debatido com paixão em fóruns de governança corporativa, especialmente no que diz respeito às alterações introduzidas pela Lei 10.303/2001. Tal debate levou inclusive o IBGC a escolher o tema quando da produção do seu 1º texto de opinião, no formato de Carta Diretriz (em 2008).

Uma parcela dos ativistas em GC defende a opinião de que o §8º representa um cerceamento da atividade do conselheiro de administração, uma vez que leva o presidente do conselho a desconsiderar o voto proferido com infração ao acordo de acionistas depositado na Cia. Considerando que quase sempre esses acordos prevêem a realização de uma reunião prévia à reunião do conselho (e também antes das assembleias de acionistas), as decisões tomadas pelos acionistas serviriam como uma orientação de voto a ser seguida. Sob essa ótica seriam os membros dos conselhos considerados conselheiros “laranjas”, que simplesmente implementam a vontade do grupo controlador.

Pura balela.... Afinal a condição de “laranja”, seja em uma operação mercantil ou no mercado financeiro, pressupõe que o agente é ingênuo, sendo muito comum o uso de pessoas com baixa escolaridade.

Impossível imaginar que um conselheiro de administração de uma sociedade anônima seja ingênuo. E observamos que conselheiros de administração, quando não são especialistas em direito, finanças, etc., são detentores de uma enorme capacidade de gestão empresarial mesmo sem um razoável grau de escolaridade - isso porque são geralmente os empreendedores originais do negócio.

Além disso, nenhum conselheiro é obrigado a seguir a orientação de voto emanado em uma reunião prévia. Aqueles que o fazem sem questionar ou aceitando recomendações não alinhadas com as melhores práticas de GC merecem outra definição: são os “conselheiros bananas”.

O princípio que deve regular esse tipo de relação (acionista controlador/conselheiros) é o alinhamento, de práticas e estratégias. Quem aceita ser conselheiro em uma empresa com acordo de acionistas (são documentos públicos não existe segredo) deve ter a certeza de que as práticas de GC desse grupo estão de acordo com os seus princípios éticos. E ainda avaliar se as estratégias empresariais do grupo não trazem conflitos, seja de que natureza for. Por exemplo, se o conselheiro avalia que o negócio deverá crescer pela exploração de novos mercados e o acionista deseja que a companhia cresça fazendo aquisições, o conflito será inevitável. E convenhamos, partindo do pressuposto que ambas estratégias visam o bem da Cia., parece razoável que prevaleça a opinião do investidor, que pagou/investiu para deter o controle do negócio. Assim, o acordo de acionistas serve para garantir que a estratégia desenhada pelo grupo controlador será implementada.

A solução para conflitos do gênero está na própria Lei e na consciência de cada um: a discordância eventual deve ser registrada (não basta votar contra – é sempre bom formalizar a posição), será desconsiderada quando da apuração dos votos e, para manter a sua coerência e paz de espírito, o conselheiro deve renunciar ao cargo. Caso identifique que a decisão vai contra os interesses da Cia. ele tem a obrigação de denunciar o fato para a assembleia e o órgão regulador (Rua Sete de Setembro 111 – Rio de Janeiro – RJ).

Mas infelizmente a ferramenta foi demonizada no Brasil por conta da utilização indevida por gestores inescrupulosos. E aí os justos terminam pagando pelos pecadores... Mas existe outra opção, além de atuar como “conselheiro-banana”: atuar como ativista, fomentando a discussão das estratégias empresariais, de forma a evitar que temas relevantes caiam repentinamente no colo do Conselho. Muitas vezes, quando existem discordâncias, a sensibilização acontece e o tema é retirado de pauta, permitindo assim um maior amadurecimento da questão. Vale a pena tentar....

Abs a todos e um bom final de semana.

P.S.: já atuei como conselheiro em empresa com acordo de acionistas e nunca me vi como um “laranja” ou um “banana”....

Será que os conselheiros independentes são realmente independentes?

A recente derrota da proposta da BM&FBovespa de aumento do percentual de conselheiros independentes nos conselhos de administração das empresas listadas nos segmentos especiais de listagem (de 20 para 30% no Nível 2 e Novo Mercado), além da atuação de conselheiros em alguns processos julgados pela CVM, nos fazem refletir sobre o próprio conceito de independência e as possíveis leituras do mercado sobre a efetiva independência dessa categoria de conselheiro.

Feita a constatação de que a regra atual que “garante” a independência do candidato ao cargo de conselheiro independente é facilmente atendida, surge uma dúvida sobre a forma de escolha desses nomes. Na prática os independentes têm sido escolhidos pela Administração das Cias., com aval dos controladores (quando o controle é definido), a partir de relacionamentos profissionais e/ou pessoais ou ainda recaindo a escolha sobre “figurões” (ex-diretores do Banco Central/CVM, ex-ministros ou executivos aposentados), o que torna esses conselheiros passíveis de rotulação como “independentes de confiança”, verdadeiros amigos da Administração. Outro dia presenciei uma conversa onde um “independente” combinava um passeio de barco com o CEO no Guarujá: eram vizinhos de condomínio....

Outro fator que merece uma análise mais apurada diz respeito à remuneração desses conselheiros. Por serem pessoas “famosas”, quase sempre a remuneração oferecida para atrair tais “celebridades” são diferenciadas, superiores às dos demais conselheiros. Isso reforça o sentimento de dúvida sobre a real disposição que um “conselheiro-estrela” terá de adotar uma postura conflituosa ou contestadora, sabedor de que um eventual conflito poderá resultar na perda de uma bela complementação no seu orçamento mensal.

 Sabedor da dificuldade de se definir o valor que reflita uma remuneração justa, compatível com os deveres de um conselheiro e o grau de dedicação, sem que se crie uma dependência financeira, resta o desafio de aperfeiçoar a regra de escolha desses conselheiros. Tal aperfeiçoamento aumentaria a percepção do mercado de que conselheiro independente adotará a postura de opinar sempre, fiscalizar com rigor e divergir quando necessário. Sob esta ótica quanto mais transparente for o processo de escolha melhor para a Cia.; o que importa é de onde “nasce” o nome do candidato. Pois, como diz o ditado popular, jabuti não sobre em árvore, se está lá foi gente ou foi enchente.

No mundo perfeito (ou quase), os candidatos poderiam ser apresentados para a assembleia de acionistas por qualquer investidor ou grupo de investidores que possuíssem um percentual relevante do capital (5% por exemplo) e a decisão seria tomada sem o voto do acionista controlador. No caso de impossibilidade de união deste percentual de investidores a assembleia escolheria o independente a partir de uma lista apresentada por uma consultoria especializada em seleção de executivos (os chamados head hunters). Outro artifício que contribuiria para reforçar essa independência seria a limitação no número de mandatos, reduzindo assim o risco de uma eventual acomodação ou criação de estreitos vínculos de amizade com controladores e Administradores: 4 anos na mesma Cia. parece um prazo razoável. Quanto à remuneração, diante da transparência oferecida pela nova Instrução CVM 480, fica a reflexão para que investidores questionem os eventuais abusos e busquem uma remuneração justa que garanta o alinhamento entre o conselho e seus investidores, sem criar dependência financeira.

SEC abre 2 processos contra insiders....... E por aqui, o que acontece?

Recente matéria publicada no Jornal Valor (em 07/10 - pg B2) nos revela que as investigações para a apuração de uso de informação privilegiada antes da divulgação da proposta de compra da Perot Systems pela gigante DELL, em setembro de 2009, já resultaram na abertura de dois processos, todos contra ex-empregados das empresas envolvidas (nenhum administrador, diga-se de passagem). A origem dos processos foi a disparada dos negócios com opções de compra de ações da Perot nos dias que antecederam a oferta.

Palmas para a SEC, que já conseguiu bloquear US$ 8,6 milhões de um dos acusados. E no Brasil, como estão sendo tratados casos idênticos? Uma vez constatada a variação anormal em preços e volumes antes da divulgação de grandes operações imagina-se o procedimento de apuração não deve ser diferente.

Na maioria dos casos fica caracterizada a atuação irregular de profissionais envolvidos diretamente na operação, ou seja, o insider raramente é um operador de bolsa que ouviu uma conversa despretensiosa em um bar ou restaurante. Ou mesmo de um amigo do amigo do amigo.... E pior, por nossas bandas quase sempre os envolvidos são conselheiros e executivos.

Sem entrar na discussão sobre o nosso sistema jurídico (lá a prisão é o destino comum desses picaretas), a sensação de impunidade é reforçada pela estranha opção da nossa CVM em privilegiar a realização de Termos de Compromisso. Para o mercado de capitais fica um gosto amargo na boca, pois sempre (ou quase sempre) que uma grande operação é noticiada observa-se um comportamento anormal de preços/volumes. A imprensa fala em mais de 15 investigações em andamento !!! A pergunta feita nas mesas de operação sempre que uma operação é noticiada é quem se deu bem como insider? Como quase sempre é um administrador a revolta aumenta, pois esses criminosos apunhalam a credibilidade do mercado, que forma suas opiniões com base em informações.

Dificuldade na apuração? Difícil acreditar, uma vez que o insider é pego com a boca na botija (termo popular comum para todos com mais de 40 anos... ou sendo mais atual: ele é pego com dólares na cueca). A desculpa de que negociou pouco antes da operação sem saber de nada não “cola” para um conselheiro/administrador. E olhando para os termos já firmados não parece razoável um investigado pagar alguns milhões de reais em um termo de compromisso se não tiver a certeza de uma condenação.

Solução: apuração, custe o tempo que custar, com inabilitação para os infratores (com pena máxima de 20 anos nos casos que envolvam administradores). Os conceitos de oportunidade e conveniência não podem suplantar a análise da natureza e gravidade da infração, além do necessário caráter educativo que a punição deveria ter. Afinal, mais importante do que alguns trocados nos cofres do regulador está a credibilidade do mercado.

Reputação ilibada no mercado de capitais....... muito além de uma ficha limpa

A discussão em torno da questão da aplicação da Lei da Ficha Limpa para políticos, ainda que não acabada, nos faz refletir sobre como se daria a aplicação do mesmo conceito em outros "ambientes". E como fica o mercado de capitais nessa confusa questão?

A análise de alguns processos na CVM* nos faz concluir que a verificação sobre a reputação ilibada (ou “sem mancha” pela definição do dicionário Aurélio) do pretendente ao registro de administrador de carteiras de renda variável, por exemplo, é bem mais rigorosa que no mundo dos políticos.

Tais pedidos foram indeferidos pela área técnica, com posterior confirmação pelo Colegiado da Autarquia, em razão do não preenchimento do requisito disposto no inciso III do art. 4º da Instrução 306/99 – a exigência de reputação ilibada.

Observamos nos votos dos diretores da CVM que condenações, mesmo aquelas já revertidas em instância administrativa superior ou ainda pendentes de recurso administrativo, apesar de não constituírem antecedentes, são consideradas válidas para apreciar a reputação ilibada do solicitante, desde que ponderadas a gravidade e a pertinência. Prevalece a visão de que não se pode confundir reputação ilibada com primariedade. Nesse tópico, ganha importância a análise de eventuais acusações de infração aos deveres de diligência e lealdade, institutos que estão intimamente ligados ao exercício das atividades relacionadas à gestão de carteiras.

Ou seja, pelo menos no mercado de capitais, a vida pregressa dos agentes pretendentes a cargos ou funções é avaliada e considerada, servindo de “peneira” para evitar a atuação de agentes que porventura não mereçam o rótulo de ficha limpa.

Palmas para a CVM.....

* Processos analisados: RJ-2009/12425 e RJ-2007/11399, disponíveis em www.cvm.gov.br.

O poder do voto

Calma pessoal, não pretendo debater sobre as eleições do próximo domingo. Na estreia do blog sobre governança corporativa, que suponho ser o 1º sobre o tema no Brasil, vou apresentar uma situação real que demonstra como o exercício do voto pode mudar a postura de uma Cia. Mesmo que o percentual detido seja insignificante, o fato de um investidor de "peso" questionar/buscar informações para fundamentar o voto pode levar a Administração da Cia a ser mais transparente, com benefícios para todos os investidores.

Numa época em que ainda não se falava em Formulário de Referência, a busca por informações para fundamentar o voto sobre o item "Verba global de remuneração de Administrações" era uma verdadeira gincana. Contatos com o RI para saber o valor que seria proposto ou pelo menos o índice de reajuste que seria aplicado ao valor do ano anterior eram vistos com desconfiança pelas Cias. O discurso oficial era "tais informações só serão apresentadas no momento da Assembleia". Ou pensavam que o acionista minoritário estava perguntado para criar algum constrangimento no dia da AGO ou então que se tratava de mera curiosidade, provavelmente de um funcionário novo querendo mostrar serviço. Não entendiam que um investidor que se faz representar por procuradores não tem como construir seu voto sem informações. Decidir no momento da Assembleia significaria passar um "cheque em branco" para seus representantes, sem que eles tivessem necessariamente conhecimento prévio dos diversos assuntos para construir votos no momento da assembleia.

Fato é que na AGO de uma grande instituição financeira brasileira (em 2004), a recusa em apresentar as informações necessárias para construção do voto no item remuneração (valor que seria proposto, montante da verba efetivamente utilizada no ano anterior, fundamento para definição do índice de reajuste) levou à construção de um voto de abstenção, com registro em ata de que o investidor não teria como aprovar ou mesmo reprovar uma matéria por absoluta falta de informação.

Feito o registro em ata recebo um telefonema, no dia seguinte ao encontro, de um VP contrariado pelo fato de um importante investidor institucional ter registrado um voto de protesto, o que nunca havia ocorrido na história daquela Cia. Em outras palavras, nós "sujamos" a ata da AGO. Quando ele alegou que bastava uma ligação minha, sem intermediários, para obter as informações que eram tratadas com extrema confidencialidade pela área de RI, ponderei que não parecia razoável dois importantes dirigentes de renomadas instituições perderem tempo para tratar sigilosamente uma informação que certamente interessava outros investidores, dispostos a participar ativamente do encontro. Considerando ainda o fato de participamos de mais de 80 AGOs naquele mês de abril, a tarefa seria hercúlea; além disso, estaríamos fomentando uma assimetria de informações, algo conceitualmente refutado por investidores que se preocupam com a credibilidade do mercado.

Recado dado, o material da assembleia do ano seguinte passou a tratar do tema sem segredo, possibilitando a presença dos investidores com votos construídos previamente, a partir de criteriosa análise técnica. Valeu o ditado popular: água mole em pedra dura tanto bate até que fura.....

Abs a todos e até a próxima. (LEMBRETE: não deixe de responder a enquete do mês...)