Termos de compromisso imoral: toda semana uma novidade.

Termo de compromisso é uma ferramenta que faz mais sucesso que promoção de Halls na mão de baleiro de trem da Central. Um verdadeiro Tivoli Park para os advogados: não tem nada melhor do que embolsar os honorários rapidamente, sem risco de derrota no julgamento (ninguém sabe o que pode sair da cabeça de juiz e de bumbum de neném), com cliente criminoso de colarinho branco posando de bom-moço-ficha-limpa-reputação-ilibada. Até o novo estagiário do escritório participa das comemorações (fica aqui a minha homenagem a esses verdadeiros heróis do Direito societário).

Vamos ao caso: a acusação de prática de manipulação de preços (infração grave segundo a própria CVM), em razão da realização de operações com ações ON de emissão da OGX nos pregões de 30/8/2013 e 2/9/2013, com reflexos positivos nas posições detidas nos mercados futuros de Ibovespa (infração ao disposto no inciso I da Instrução CVM 8, nos termos descritos no inciso II, “b”, dessa instrução), por parte de um grande conglomerado financeiro internacional, inclusive com a utilização “investidor não residente” (dá-lhe Uruguai, terra do carismático Loco Abreu, autor da mais famosa cavadinha no Maracanã !!!), pode terminar em pizza gordurosa da Domino’s, aquela da promoção na 3ª feira (dia de julgamentos na 7/9)... Nada que um bom ketchup catarinense Hemmer não resolva.

Pasmem, mas o “acordinho” só não foi concretizado porque a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM concluiu pela existência de impedimento jurídico para a celebração do “acerto”, em razão da inadequação do valor de indenização. Vale ressaltar que parte dos envolvidos (a corretora do grupo, seu diretor e 2 operadores) já havia assinado um termo de compromisso com a BSM/B3 com o desembolso de R$ 5 milhões (quem tem culpa tem pressa).

Ou seja, a gravidade do delito nem é aventada. Não importa o crime no mercado de capitais; você pode estuprar, matar e depois esquartejar e enterrar os restos mortais em lixão clandestino na zona leste de SP, basta observar a seguinte regrinha: “a indenização a ser fixada deve ser, no mínimo, superior ao montante total auferido pelo proponente, sob pena de ferimento aos princípios da moralidade e da legalidade" (está escrito assim no relatório desse recente julgamento).

Cometeu crime no mercado de capitais? Que tal negociar um Termo de Compromisso? Quer pagar quanto? À vista ou parcelado, estilo Casas Bahia?

No caso em questão a postura arrogante da grande instituição financeira internacional envolvida, com imponente nome de artista de Hollywood, dificultou o “acordinho”. Ofereceram somente R$ 3.740.966,00 (duas vezes o modesto ganho auferido de R$ 1.870.483,00 segundo cálculo dos acusados), enquanto que a CVM propôs valores bem superiores, pois entende que o ganho auferido com as práticas criminosas foi de R$ 6.638.483,26.  Mas reparem que os valores sugeridos pela CVM não fariam cócegas na tesouraria localizada no imponente Faria Lima Square:

- para o administrador de carteiras: R$ 13.276.966,52, em parcela única, atualizados pelo IPCA, a partir de 2/9/2013 até a data de seu efetivo pagamento;

- para as outras 3 instituições envolvidas na tramoia, incluindo a filial celeste: R$ 2.212.828,09 cada uma, totalizando o valor de R$ 6.638.484,27, em parcela única atualizados pelo IPCA, a partir de 2/9/2013 até a data de seu efetivo pagamento.

Julgamento suspenso com pedido de vista na mesa (a hora do VAR?), quem sabe Mr. Freeman não muda de ideia, aumenta o valor do chequinho e aprende que por aqui o crime compensa, pois o que importa é “tamanho” do DARF.

Abraços a todos,

Renato Chaves

P.S.: e o Blog da Governança supera as 500.000 visualizações desde o seu início, em 2010 (média de 1.050 por semana). Sem publicidade, divulgação no boca a boca, sigo murmurando tímidos protestos, como dizia o tranquilo poeta mineiro que foi morador ilustre da agitada Copacabana. Agradeço o apoio/incentivo constante de todos os meus queridos leitores, que identifico como incentivadores dedicados das boas práticas de governança corporativa.

Mudança no artigo 115 da Lei 6404: derrota das forças obscuras (Darth Vader e sua turma).

De tempos em tempos forças obscuras tentam fazer o regramento no nosso mercado de capitais retroagir ferozmente.

Reparem que nas operações controversas eles aparecem, sempre os mesmos habilidosos assessores que tangenciam a lei, com suas piadinhas sem graça, procurando brechas na legislação para maximizar o lucro de acionistas controladores. Essas forças merecem ser estudadas, quem sabe uma tese de antropologia no IFCS: colocam o ganho particular, facilitado por uma regulamentação pró-controlador e leituras poéticas da lei, na frente dos interesses do mercado.... um tiro no pé.

Mas felizmente, pelo menos por enquanto, prevaleceu o bom senso no Planalto Central.

Entidades que representam de fato investidores e agentes comprometidos com o desenvolvimento do mercado, como o IBGC e AMEC (vejam os pronunciamentos nos links https://www.ibgc.org.br/blog/artigo115 e https://www.amecbrasil.org.br/manifestacoes/cartas-do-presidente/), além de proeminentes advogados, como o ex diretor da CVM Gustavo Borba (vide artigo no link https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-mp-881-e-a-nova-proposta-sobre-conflito-de-interesse-para-a-lei-das-s-a-14082019), atuaram de forma cirúrgica para evitar o pior.

Imaginem, em situações de conflito de interesse do controlador, restar aos acionistas minoritários o caminho da justiça... Seria o caos perfeito.

Isso em um ambiente corporativo que ainda compra vantagens em disputas societárias com um tíquete de pedágio da “Raposo Travada”... Deixemos o blábláblá da “ética nas empresas” para salas de aula da USP.

Digito e repito... Como diria Robert Khuzami (diretor de fiscalização da SEC): "A dissuasão funciona no mundo do colarinho branco".

Abraços a todos,

Renato Chaves

P.S.: na mesma semana a CVM julgou um controlador com nome de molho de tomate italiano por infração ao artigo 115... punição branda, diga-se de passagem, quando comparada a do Sr. X (o italiano ganhou um puxão de orelha na forma de advertência). Mas como bem diz minha amiga da PUC-RJ, doutora no assunto, "o que vale é que a tese saiu vitoriosa".

Mudança no artigo 115 da Lei 6404: a “russificação” do nosso mercado de capitais.

A 1ª vez que me deparei com esse termo foi em abril de 2013, em um evento promovido pela AMEC: investidores estrangeiros viam a ameaça do nosso país passar por uma “russificação”, ou seja, transformar-se num mercado no qual a percepção externa – correta ou não – é de pouco apreço pelas regras de mercado e fair play (leia mais em https://www.amecbrasil.org.br/o-imperador-de-todos-os-males/).

Passado o tempo fico com a impressão de que a ameaça está se concretizando.

Primeiro veio a CVM equiparando os presidentes de assembleias a garçons: contribuem para o bom andamento dos trabalhos do conclave, mas não podem ser julgados por seus atos. Vivem à custa do mercado de capitais, mas não podem ser julgados pelos atos praticados no serviço mais caro que prestam – presidir uma assembleia geral. Ilegitimidade ativa da CVM para julgar “demais participantes do mercado”? Que rasguem a Lei 6385 (art. 9º - V).

  

Ops, mas o presidente da assembleia aceitou o voto de empresa ligada ao acionista controlador na eleição em separado para o conselho fiscal? Foi mal, reclamem com o bispo. Ops, derrubou café no terno italiano do presidente do conselho de administração, que covardemente participou da assembleia, mas não presidiu a reunião? Foi mal, limpa com jornal. Porteira aberta para todo tipo de mal feito.

Vale registrar o voto contrário do diretor Gustavo Borba nesse julgamento, que afirmou: “o presidente da assembleia exerce uma função que, apesar de predominantemente burocrática, possui relevância estratégica para o funcionamento correto da assembleia, especialmente quanto ao exercício do direito dos acionistas”. Frisou ainda que “suas decisões não estão submetidas à revisão por nenhum outro órgão superior da companhia”. E concluiu: “funções do presidente da mesa são exercidas no âmbito da Assembleia Geral, órgão essencial e superior da companhia, sem o qual esta não pode sequer funcionar. Nesse contexto, o presidente da mesa desempenha função extremamente sensível, visto que conduz os trabalhos do órgão em que todos os acionistas podem se manifestar e exercer seus direitos, estando, por conseguinte, sujeito a diversas pressões e dificuldades”. Não precisa escrever mais nada (relembre o processo no link http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/noticias/anexos/2018/20180220_Voto_DHM_Cia_Participacoes_Alianca_da_Bahia.pdf).

E agora vem o nosso brilhante poder legislativo e propõe “liberar geral” o voto dos acionistas controladores em situações de conflito de interesse.

A alegação apresentada por alguns ilustres advogados entusiastas dessa linha chega a ser risível: sem essa “liberação” teríamos o outro extremo, a chamada “ditadura da minoria”... Isso mesmo, minoritários malvados, com apenas 5% de ações, poderiam tomar de assalto a Cia, movendo ações infundadas de responsabilidade contra administradores, por exemplo. Desafio qualquer um a me apresentar um único caso desses. Pode mandar por e-mail que eu publico na sessão de comentários.

Não gostou de uma votação com acionista controlador em conflito de interesse? Vai recorrer na nossa célere Justiça. Mas não esqueça que a fatura de honorários galácticos a ser paga ao advogado-figurão presidente da assembleia é improrrogável, vence dia 5. E não adianta reclamar com o Putin.

E já que as chances de um título brasileiro do Glorioso são cada vez mais remotas, agora é foco total no artigo 115 !!!

Abraços a todos,

Renato Chaves

P.S.: a pressão deve continuar até a votação definitiva da matéria, não dá para confiar em promessas ... o IBGC já publicou uma carta contra a famigerada mudança (veja no link https://www.ibgc.org.br/blog/artigo115). A AMEC também (veja no link https://www.amecbrasil.org.br/manifestacoes/cartas-do-presidente/).

Nova redação para o Artigo 115 da Lei 6404: bomba no colo dos minoritários.

A inclusão no texto da chamada MP da Liberdade Econômica de alteração no artigo 115 da Lei 6404 sem um debate mais amplo traz sérios riscos para o nosso já combalido mercado de capitais. Ser acionista minoritário no Brasil exige muita paciência e resiliência.

Falo com a visão de investidor que presencia, ano após não, situações de conflito de interesses onde a vontade soberana de acionistas controladores prevalece, mesmo quando seus interesses particulares estão em discussão.

Se prevalecer a visão da “turma Darth Vader”, com o conceito do “conflito material”, restará ao acionista minoritário recorrer à Justiça para anular o voto do controlador, Justiça essa caríssima (com honorários galácticos) e demorada (vide novela da liminar sobre o Formulário de Referência).

Tem que ter alguma proteção, como defende o ex diretor da CVM Pablo Renteria em matéria publicada no jornal Valor (https://www.valor.com.br/empresas/6374899/grupo-da-oab-propoe-novo-texto-ao-artigo-115-da-lei-da-sa).

Vejamos o caso da empresa de 3 letrinhas com sede na cidade de São Paulo, listada no Novo Mercado. Envolvida em um gigantesco caso de corrupção, que começa na Vila Olímpia e se estende por seus tentáculos de asfalto por vários Estados da Federação, alcança as longínquas Boracéia e Freeway, passando pela famosa Raposo “travada”, a assembleia convocada para o dia 22/4/19 deliberou, com o voto dos acionistas controladores, “a não propositura de ação de responsabilidade civil contra os antigos administradores participantes do Programa de Incentivo à Colaboração” (!!!).

Peralá. E como ficam os acionistas controladores que atuavam como Administradores à época dos fatos? Votam em benefício próprio para fugir de eventual responsabilidade?

Uma coisa é afirmar que não sabiam de nada, outra coisa é provar que não sabiam de nada. Na dúvida não deveriam votar.

Cá entre nós, difícil acreditar que meia dúzia de executivos mauzinhos organizou, por anos a fio, um dos mais complexos casos de corrupção em nosso País sem o conhecimento dos atuantes e preocupadíssimos acionistas controladores. Comitês não faltavam para monitorar maus feitos.

Mas como diz um grande amigo de São Paulo, usuário diário da “rodovia travada”, o DNA dos acionistas controladores explica muita coisa que acontece no dia a dia de uma empresa.

Nesse caso me atrevo a afirmar, com a delicadeza de um operador de retroescavadeira, que explica 99,99%.... 0,01% deve ser culpa do café frio que foi servido na AGE de abril.

Abraços a todos,

Renato Chaves

P.S. (05/8/19 - 8h30): sobre o pobre argumento de alguns advogados sobre a "ditadura da minoria" vale a pena reler a carta da AMEC "A maioria da minoria (ou "O papel aceita qualquer coisa"). No link https://www.amecbrasil.org.br/a-maioria-da-minoria-ou-o-papel-aceita-qualquer-coisa/ 

A liminar da vergonha caiu novamente.

Eu havia informado na postagem de 05/05/19 que a ação judicial impetrada pelo instituto de CFOs havia sido “ressuscitada” por uma decisão do Vice-presidente em exercício do TRF-2ª Região no último dia 24 de abril. Com uma canetada tivemos um retrocesso ao ano de 2010.

A dúvida passou a ser se as empresas depositariam os novos formulários de referência a partir de maio/19 ocultando as informações do item 13.11. Felizmente prevaleceu o bom senso e somente duas empresas de pouca expressão na bolsa usaram covardemente a “nova” proteção judicial – MRS Logística e Via Varejo (pesquisa realizada em 20/7 em mais de duas dezenas de formulários de referência).

A boa notícia é que, em novo capítulo dessa novela de quase uma década, a CVM já conseguiu reverter a decisão de 24/4. E dessa vez a decisão judicial de 22/7 foi acachapante, uma verdadeira surra jurídica, tendo o magistrado Messod Azulay Neto jogado na sarjeta os fraquíssimos e duvidosos argumentos do nobre instituto de CFOs do Rio de Janeiro (violação à privacidade e risco de sequestro): “No tocante à exposição dos diretores do IBEF ante a divulgação de suas remunerações, a premissa não é inteiramente fiel aos fatos, vez que a resolução 480/CVM em questão não divulga valores individualizados por  administradores, mas determina a divulgação dos valores mínimo, médio e máximo. Portanto, não viola o direito de privacidade dos mesmos.“ E completa com a seguinte afirmação: “Ademais, tais valores médios de suas remunerações já foram publicados, razão pela qual está reduzido o perigo de dano, considerando que o risco de sofrer violência, apresentado pelos executivos já estaria realizado, como aliás, está realizado na vida de qualquer cidadão que frequente grandes centros urbanos no país”.

Vamos ficar atentos, pois o instituto da Av. Rio Branco já avisou que vai levar essa novela até o Supremo, ou seja, teremos novidades até o longínquo ano da graça de 2030.

Abraços a todos,

Renato Chaves

Mercado de capitais desnudo: todo crime poderá ser perdoado.

Desculpem a insistência no tema, mas chega a ser escandaloso.

Recente caso apreciado pelo colegiado da CVM, com proposta de termo de compromisso recusada, pode levar o distraído leitor a achar que finalmente o quesito gravidade do delito está sendo levado em conta quando da análise desse tipo de “acordo”. Ledo engano.

No processo em questão o criminoso de colarinho branco foi acusado de manipulação do preço de diversos ativos, por meio da inserção de ofertas artificiais no livro de negociação em 21.934 oportunidades (!!!), o que gerou um benefício financeiro  para o investidor no valor de R$ 1,550 milhão !!!

Não é erro de digitação: mais de 21.000 “eventos” em 4 diferentes corretoras, com a seguinte estratégia (conhecida como layering), segundo acusação da área técnica da Autarquia:

a)  Criação de falsa liquidez – o investidor-trombadinha inseria ofertas artificiais do lado oposto ao do posicionamento, que formam camadas de oferta sem propósito de fechar negócio e alteram o spread do livro de ofertas, com intenção de atrair investidores para incluir ou melhorar suas ofertas; 

b) Posicionamento – o "investidor" registrava ofertas de compra ou venda que desejava executar em um lado do livro, antes ou após a criação da falsa liquidez; 

c)  Execução do negócio – a oferta inicial de compra ou venda do "investidor" era executada na sequência com oferta que foi influenciada pela falsa liquidez; e 

d) Cancelamento – após a realização dos negócios, as ofertas artificiais eram canceladas.

Diante de tão ardilosa trama, com requinte de bandidismo rasteiro/faroeste caboclo, podemos imaginar que qualquer proposta de termo de compromisso seria sumariamente recusada, já que diante da regra vigente a apreciação de proposta de TC pela CVM deve sempre levar em consideração a oportunidade e a conveniência na celebração do compromisso, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição. Que nada, a recusa se deu tão somente pelo valor da oferta, considerada irrisória pelo Comitê que negocia com meliantes.

Pois é, prova maior de que ferramenta já é tratada pelo mercado com desrespeito, o meliante teve a petulância de oferecer R$ 20 mil, em suaves prestações, 20 parcelas iguais e sucessivas, estilo carnê Casas Bahia.

Diante da “veemente” recusa da CVM, o meliante propôs então R$ 25 mil no mesmo padrão Casas Bahia, em parcelas mensais, iguais e sucessivas. Se tivesse proposto o mesmo valor do benefício financeiro (R$ 1,550 milhão), provavelmente estaria perdoado, sem confissão de culpa, com o Tio Patinhas de Brasília sorrindo à toa.

Se o meliante em questão fosse estudioso, lendo processos sancionadores antigos, saberia que até o trio-parada-dura, aquele das cervejas e ketchup*, já se livrou de uma punição exemplar ao assinar um milionário termo-de-compromisso-sem-confissão-de-culpa: ofereceram R$ 3 milhões na 1ª rodada de negociações, não colou, ofereceram R$ 15 milhões e ficou tudo bem. E tome cerveja de milho.

Resumindo poeticamente:

No mercado de capitais não tem crime sem perdão,

Estuprou, matou, esquartejou?

Não importa a acusação,

o TC é uma solução.

Quer pagar quanto meu irmão?

Aí vai uma sugestão:

2,5x o valor da transação,

e tá tudo limpo, com muito dinheiro, água e sabão.

Abraços a todos,

Renato Chaves

* Nota da redação: não existe pizza ruim nesse mundo, você que colocou pouco ketchup.

“Crimes hediondos” no mercado de capitais: até quando ficarão impunes?

Na semana que passou tive a oportunidade de aprender muitíssimo no evento organizado pela Câmara de Comércio França-Brasil aqui na Cidade Maravilhosa (CCFB-Rio – veja link em https://www.ccfb.com.br/eventos/o-novo-marco-da-atuacao-sancionadora-da-comissao-de-valores-mobiliarios/), que abordou o tema “O novo marco normativo da atuação sancionadora da Comissão de Valores Mobiliários”, com a participação do presidente da CVM, Marcelo Barbosa, do superintendente geral da autarquia Alexandre Pinheiro (palestrante), além dos debatedores Marcio Guimarães (professor de Direito Comercial da Escola de Direito Rio da FGV) e Leonardo Cotta Pereira (sócio do setor de Corporate & Finance do escritório Siqueira Castro).

Sai de lá até com uma sugestão de leitura, que compartilho com vocês: Manipulação do mercado de capitais – fundamentos e limites da repressão penal e administrativa, tese apresentada pelo juiz federal Marcelo Cavali para obtenção do título de doutor pela USP, disponível no link: https://www.anbima.com.br/data/files/80/40/B6/F5/165CC5106CE3A8C5A8A80AC2/Tese_final_Marcelo_Cavali.pdf.

Destaco, para reflexão, o seguinte trecho, apresentado no capítulo “Síntese das conclusões”: “Estudos empíricos estrangeiros, realizados no âmbito do mercado de capitais e em outros setores do direito penal econômico, demostram a maior eficácia das sanções criminais para a prevenção de condutas indesejadas. Por outro lado, levantamento a respeito da jurisprudência da CVM aponta para um número pouco significativo de ocorrências de manipulação de mercado e, mesmo entre aqueles casos detectados, as sanções administrativas mais severas têm sido pouco aplicadas. De todo modo, não há dados que autorizem uma conclusão definitiva sobre a (des)necessidade de tutela penal, o que torna problemático um controle judicial sobre a decisão do legislador.”

Claro que não perdi a oportunidade de provocar um debate sobre o uso (indevido em minha opinião) da ferramenta “termo de compromisso” para infrações graves, aquelas que podem resultar em pena de reclusão, como insider trading e manipulação de mercado. Em um linguajar de não advogado: crimes “hediondos” no mercado de capitais devem ser sempre julgados, jamais enterrados por acordo sem julgamento do mérito da acusação.

Vejam bem, não estou pregando a punição ampla, geral e irrestrita, uma carnificina regulatória, mas somente defendendo que as acusações formuladas pela competentíssima área técnica da CVM sejam julgadas, sem que exista a possibilidade de arquivamento da acusação mediante desembolso financeiro, mas sem a confissão de culpa. O mercado precisa ser educado, entender que esse tipo de comportamento não é admitido. Por isso luto para que o Projeto de Lei 1851/2011 seja apreciado pela Câmara dos Deputados, restringindo de forma definitiva o uso dos termos de compromisso para infrações graves. A ferramenta termo de compromisso ficaria reservada a infrações de menor poder ofensivo.

Mas como classificaríamos maior ou menor poder ofensivo?

Além da própria classificação regulamentar da CVM apresento, apenas para reflexão, a provocação feita por um amigo de longa data, advogado por vocação e vascaíno por opção, que cita a possibilidade de realização de transação penal para delitos de trânsito, tendo como princípio maior a Lei 9099.  

Se a pessoa é condenada a um ano de detenção é possível propor uma transação penal como, por exemplo, a “substituição” da detenção pela prestação de serviços comunitários e/ou pagamento de cestas básicas para instituições de caridade. Detalhe: se usou essa “ferramenta” uma vez fica impedido de usá-la novamente por 5 anos (Lei 9099, art. 76 - §4º). Já o condenado a 3 anos de detenção está impedido de propor qualquer tipo de “transação”.

Então será que estou exagerando ao rotular certas práticas delitivas como “hediondas”? Se faço isso é porque avalio que tais delitos carregam um altíssimo grau de reprovabilidade e potencial ofensivo, pelo fortíssimo impacto na credibilidade do mercado de capitais. Aliás, não estou inventando essas expressões, que aparecem, sem os meus adjetivos carregados de intensidade, no artigo 4º da nova Instrução CVM nº 607 e também na apresentação feita pelo ilustre palestrante no evento na CCFB.

O tema fica quente quando colocamos no radar os inúmeros casos de insider trading envolvendo administradores de empresas listadas, o chamado insider trading primário, conduzidos por quem deveria se ater firmemente ao dever de lealdade. São tantos casos que criei uma base própria, composto por operações que envolveram CEOs, DRIs e conselheiros de administração.

O tema é tão sensível que já foi objeto de manifestação contundente da AMEC, a Associação de Investidores no Mercado de Capitais, em sua carta de 2013 “O imperador de todos os males” (disponível em https://www.amecbrasil.org.br/o-imperador-de-todos-os-males/), que conclui sobre a prática de insider trading: “De toda maneira, é chegada a hora de reconhecermos que o insider trading é um câncer em nosso mercado de capitais – daí o título deste artigo – e que sua expansão pode matar todos os avanços que fizemos nos últimos anos.”

Resumindo, ao sentarmos à mesa para negociar com um administrador que foi acusado de insider trading, por exemplo, e encerrou o processo usando um termo de compromisso, sempre ficaremos com a dúvida: estamos diante de um perigoso meliante que quase foi preso pelo xerife por infringir o mais sensível dever de um administrador (dever de lealdade), mas não foi julgado? Na dúvida melhor fugir da mesa.

Como diria Caetano: “purificar o Subaé, mandar os malditos embora.”

Abraços a todos,

Renato Chaves