“Crimes hediondos” no mercado de capitais: até quando ficarão impunes?

Na semana que passou tive a oportunidade de aprender muitíssimo no evento organizado pela Câmara de Comércio França-Brasil aqui na Cidade Maravilhosa (CCFB-Rio – veja link em https://www.ccfb.com.br/eventos/o-novo-marco-da-atuacao-sancionadora-da-comissao-de-valores-mobiliarios/), que abordou o tema “O novo marco normativo da atuação sancionadora da Comissão de Valores Mobiliários”, com a participação do presidente da CVM, Marcelo Barbosa, do superintendente geral da autarquia Alexandre Pinheiro (palestrante), além dos debatedores Marcio Guimarães (professor de Direito Comercial da Escola de Direito Rio da FGV) e Leonardo Cotta Pereira (sócio do setor de Corporate & Finance do escritório Siqueira Castro).

Sai de lá até com uma sugestão de leitura, que compartilho com vocês: Manipulação do mercado de capitais – fundamentos e limites da repressão penal e administrativa, tese apresentada pelo juiz federal Marcelo Cavali para obtenção do título de doutor pela USP, disponível no link: https://www.anbima.com.br/data/files/80/40/B6/F5/165CC5106CE3A8C5A8A80AC2/Tese_final_Marcelo_Cavali.pdf.

Destaco, para reflexão, o seguinte trecho, apresentado no capítulo “Síntese das conclusões”: “Estudos empíricos estrangeiros, realizados no âmbito do mercado de capitais e em outros setores do direito penal econômico, demostram a maior eficácia das sanções criminais para a prevenção de condutas indesejadas. Por outro lado, levantamento a respeito da jurisprudência da CVM aponta para um número pouco significativo de ocorrências de manipulação de mercado e, mesmo entre aqueles casos detectados, as sanções administrativas mais severas têm sido pouco aplicadas. De todo modo, não há dados que autorizem uma conclusão definitiva sobre a (des)necessidade de tutela penal, o que torna problemático um controle judicial sobre a decisão do legislador.”

Claro que não perdi a oportunidade de provocar um debate sobre o uso (indevido em minha opinião) da ferramenta “termo de compromisso” para infrações graves, aquelas que podem resultar em pena de reclusão, como insider trading e manipulação de mercado. Em um linguajar de não advogado: crimes “hediondos” no mercado de capitais devem ser sempre julgados, jamais enterrados por acordo sem julgamento do mérito da acusação.

Vejam bem, não estou pregando a punição ampla, geral e irrestrita, uma carnificina regulatória, mas somente defendendo que as acusações formuladas pela competentíssima área técnica da CVM sejam julgadas, sem que exista a possibilidade de arquivamento da acusação mediante desembolso financeiro, mas sem a confissão de culpa. O mercado precisa ser educado, entender que esse tipo de comportamento não é admitido. Por isso luto para que o Projeto de Lei 1851/2011 seja apreciado pela Câmara dos Deputados, restringindo de forma definitiva o uso dos termos de compromisso para infrações graves. A ferramenta termo de compromisso ficaria reservada a infrações de menor poder ofensivo.

Mas como classificaríamos maior ou menor poder ofensivo?

Além da própria classificação regulamentar da CVM apresento, apenas para reflexão, a provocação feita por um amigo de longa data, advogado por vocação e vascaíno por opção, que cita a possibilidade de realização de transação penal para delitos de trânsito, tendo como princípio maior a Lei 9099.  

Se a pessoa é condenada a um ano de detenção é possível propor uma transação penal como, por exemplo, a “substituição” da detenção pela prestação de serviços comunitários e/ou pagamento de cestas básicas para instituições de caridade. Detalhe: se usou essa “ferramenta” uma vez fica impedido de usá-la novamente por 5 anos (Lei 9099, art. 76 - §4º). Já o condenado a 3 anos de detenção está impedido de propor qualquer tipo de “transação”.

Então será que estou exagerando ao rotular certas práticas delitivas como “hediondas”? Se faço isso é porque avalio que tais delitos carregam um altíssimo grau de reprovabilidade e potencial ofensivo, pelo fortíssimo impacto na credibilidade do mercado de capitais. Aliás, não estou inventando essas expressões, que aparecem, sem os meus adjetivos carregados de intensidade, no artigo 4º da nova Instrução CVM nº 607 e também na apresentação feita pelo ilustre palestrante no evento na CCFB.

O tema fica quente quando colocamos no radar os inúmeros casos de insider trading envolvendo administradores de empresas listadas, o chamado insider trading primário, conduzidos por quem deveria se ater firmemente ao dever de lealdade. São tantos casos que criei uma base própria, composto por operações que envolveram CEOs, DRIs e conselheiros de administração.

O tema é tão sensível que já foi objeto de manifestação contundente da AMEC, a Associação de Investidores no Mercado de Capitais, em sua carta de 2013 “O imperador de todos os males” (disponível em https://www.amecbrasil.org.br/o-imperador-de-todos-os-males/), que conclui sobre a prática de insider trading: “De toda maneira, é chegada a hora de reconhecermos que o insider trading é um câncer em nosso mercado de capitais – daí o título deste artigo – e que sua expansão pode matar todos os avanços que fizemos nos últimos anos.”

Resumindo, ao sentarmos à mesa para negociar com um administrador que foi acusado de insider trading, por exemplo, e encerrou o processo usando um termo de compromisso, sempre ficaremos com a dúvida: estamos diante de um perigoso meliante que quase foi preso pelo xerife por infringir o mais sensível dever de um administrador (dever de lealdade), mas não foi julgado? Na dúvida melhor fugir da mesa.

Como diria Caetano: “purificar o Subaé, mandar os malditos embora.”

Abraços a todos,

Renato Chaves

Quebra do dever de fidúcia/fraude não gera inabilitação... aqui no Brasil.

Coloque em um mesmo saco os seguintes delitos, cometidos com a caneta de CEO/DRI (e rasguemos os artigos 153 a 156 da Lei 6404):

a) autorização pessoal (fraude ???) para que a controladora da Companhia realizasse o pagamento de um bônus a ele mesmo no valor de R$ 1,2 milhão, sem que tal pagamento tivesse sido previamente determinado e autorizado pelo Conselho de Administração da Companhia;

b) aprovação de pagamento no valor de US$ 1,2 milhão para uma sociedade offshore que supostamente apresentava vínculos com o “dito cujo” (lavagem de dinheiro ???), sem que houvesse conhecimento de serviços prestados por essa sociedade à Companhia e sem que tal pagamento tivesse sido autorizado pelo Conselho (fraude ???);

c) aprovação da contratação do irmão (somente pouca vergonha ???), com remuneração mensal de R$ 10 mil, sem que tivesse de fato prestado serviços à subsidiária da Companhia e sem evidências de que possuísse qualificações e “expertise” para o exercício das funções supostamente atribuídas a ele; e

d) realização de viagens internacionais com gastos no valor de R$ 21 mil (merreca – baixo nível mesmo), incorridos às custas da Companhia e após o fim do seu mandato de administrador (!!!).

Será que a futura Instrução 607 vai mudar essa triste repetição de atrocidades, em um ambiente onde bandidos pagam um DARF e ficam livres-sem-confissão-de-culpa? Será que o artigo 65 da referida Instrução, que trata como reconhecimento de circunstâncias agravantes “o cometimento de infração mediante ardil, fraude ou simulação (V)” e “a violação de deveres fiduciários decorrentes do cargo, posição ou função que ocupa (VII)”, será considerado para negar terminhos de compromisso?

Em mercados mais rígidos esse sujeito estaria inabilitado por uns 10 anos, mas aqui está livre, leve e solto para voltar a administrar uma empresa listada: fez um acordinho com a Cia para devolver R$ 2,5 milhões, pagou R$ 500 mil em um terminho de compromisso para a CVM, sem confissão de culpa, e ficou tudo bem.

Resta a nós, pobres mortais que atuam no mercado de capitais, esperar pacientemente que o nosso Congresso avalie seriamente o Projeto de Lei nº 1851/2011 (que busca coibir o uso de termos de compromisso para infrações graves) e anotar esse nome (que lembra ex piloto de F1 sueco com sua Lotus nº 6) e outros em uma listinha particular de pessoas sem reputação ilibada que assinam terminhos-de-compromisso-sem-confissão-de-culpa.

Abraços a todos,

Renato Chaves

Instrução CVM 607: apertando o cerco contra crimes do colarinho branco.

A tão esperada Instrução que trata da apuração de infrações administrativas, o rito dos processos administrativos sancionadores, a aplicação de penalidades, o termo de compromisso e o acordo administrativo em processo de supervisão no âmbito da CVM, sob a ótica da Lei 13.506, foi publicada e vale a partir de 1º de setembro (leia mais em http://www.cvm.gov.br/noticias/arquivos/2019/20190625-1.html), para agonia dos criminosos que atuam no nosso combalido mercado de capitais.

Bem estruturada, a Instrução trata de circunstâncias agravantes de forma cirúrgica no art. 65: sabem aquele meliante que pratica insider trading usando o CPF da mãe? Pois é, o tamanho da “borduna” vai aumentar, já que o crime se deu com “o cometimento de infração mediante ardil, fraude ou simulação”.

E aquele executivo, paramentado de caneta Mont Blanc e relógio TAG Heuer, que usa o cargo que ocupa para obter ganhos ou minimizar perdas negociando ações com informações privilegiadas? Também vai “ganhar” um agravante nas costas, pois a nova regra considera “a violação de deveres fiduciários decorrentes do cargo, posição ou função que ocupa”.

Uma novidade que merece atenção é a figura do “acordo administrativo em processo de supervisão (“Acordo de Supervisão”), para pessoas naturais ou jurídicas que confessarem a prática de infração às normas legais ou regulamentares, com extinção de sua ação punitiva ou redução de 1/3 a 2/3 da penalidade aplicável, mediante efetiva, plena e permanente cooperação para a apuração dos fatos, da qual resulte utilidade para o processo... Ideal para casos de pessoas (nenhuma empresa é corruptora, quem assina o “cheque” é um CPF/administrador) que usam empresas listadas para a realização de pagamentos indevidos a agentes públicas, como empresa que voa com a seleção de futebol e a petroquímica baiana. Detalhe: está prevista a extinção da ação punitiva da administração pública, na hipótese em que a proposta do Acordo de Supervisão tiver sido apresentada sem que a CVM tivesse conhecimento prévio da infração noticiada. Acordo de supervisão ou acordo de saliência? Ficha limpa para o meliante se confessar o crime antes do xerife ficar sabendo pelo jornal Valor. O mercado nunca vai saber da prática criminosa? Como fica a tão apregoada transparência?

Mas talvez a grande (e boa) novidade para o mercado seja o artigo 85, que trata da reparação de danos a investidores: “na hipótese de serem detectados danos a investidores e a fim de instruir a análise da proposta, a CVM poderá, a seu critério, notificá-los para que forneçam informações quanto à extensão dos prejuízos que tiverem suportado e ao valor da reparação”. Golaço da CVM.

Tendo participado da audiência pública como um nano investidor pessoa física, entre tantos ilustres advogados e importantes associações, como AMEC, Anbima, Ibracon, IBRI e IBGC (veja o relatório completo em http://www.cvm.gov.br/audiencias_publicas/ap_sdm/2018/sdm0218.html), tentei sensibilizar a autarquia a subir a régua de punições (o famoso grupo V do anexo 63), mas não obtive sucesso. Mas como dizem meus amigos gaúchos, “não tá morto quem peleia”.

Por fim, fiquei com uma pulga atrás da orelha (bem pequena que não prejudica o conjunto da obra), pois o artigo 49, que trata do julgamento em sessão pública, prevê a possibilidade de restringir o acesso de terceiros em função do interesse público. Como assim? O interesse público no mercado de capitais, que capta recursos da chamada poupança popular, não deve ser sempre a transparência ampla, geral e irrestrita?

Abraços a todos,

Renato Chaves

Sobrou um sorriso amarelo.

A tentativa frustrada da família controladora da aviadora de expropriação de valor de acionistas minoritários da empresa sorriso deixa uma lição: a importância de escolher bem os membros do comitê independente de negociação.

Não vale escolha por afinidade: ex colega de faculdade (Poli ou FEA) ou mercado financeiro (Boston ou Citi), amigo do clube de golfe ou de passeios de barco em Angra.

Tem que ser gente com competência técnica e, principalmente, independência intelectual e financeira, que não caia na conversa fiada de controladores espertalhões e executivos bem treinados.

Belo trabalho do trio Dolores-Osório-Monforte.

Agora resta aos acionistas minoritários lutarem para ter acesso às conclusões do comitê, já que a família deve voltar à carga na tentativa de controlar tudo com ações superpreferenciais (pode isso Arnaldo?), uma autêntica fusão Caracu.

Abraços a todos,

Renato Chaves

O aquecimento global já bateu na sua porta?

Na porta das gigantes Shell e BP o assunto já chegou, conforme noticiado na matéria “Oil majors face shareholder resolutions on climate change”, publicada no The Economist (https://www.economist.com/business/2019/05/30/oil-majors-face-shareholder-resolutions-on-climate-change).   Uma resolução sobre o tema teve a aprovação de 99% dos acionistas na assembleia anual da BP!!! (veja mais nos links https://www.bloomberg.com/news/videos/2019-05-21/climate-change-on-agenda-at-bp-agm-video, https://twitter.com/HermesEOS/status/1131190192994508800, https://twitter.com/Hermesinvest/status/1130857192385462272 e https://twitter.com/Hermesinvest/status/1130860341582356481).

Isso sim é notícia, o resto é jornal para forrar chão na pintura da sala.

Tudo isso acontece por iniciativa de investidores “ativistas”, como o Hermes (@Hermesinvest), que acreditam que as mudanças climáticas, com suas ondas atípicas de frio intenso e calor extremo, inundações, secas, etc. , merecem atenção especial dos investidores que pensam no longo prazo.

E a empresa onde você atua como conselheiro ou investe já debateu o assunto? Ou os administradores acreditam que o mantra repetido diariamente pelo competente jornalista André Trigueiro na TV é fruto de uma guerra ideológica e o problema está na posição dos termômetros? Esses administradores já estudaram as consequências de um futuro contingenciamento de água na produção? E as fontes de energia? Eles acreditam que tudo ficará como está?

Abraços a todos,

Renato Chaves

A farra da remuneração continua.

O voto contrário do investidor institucional BNDESPar na assembleia geral ordinária da Suzano, realizada em 18/4/19 (veja no link http://siteempresas.bovespa.com.br/consbov/ArquivoComCabecalho.asp?motivo=&protocolo=680611&funcao=visualizar&Site=C), deveria servir de alerta para os demais investidores, a CVM e para todo acionista controlador que pensa que a empresa listada é a casa da mãe Joana, lugar de gente da família feliz.

Parece que a divulgação das maiores, menores e médias de remuneração nos Formulários de Referência só serviu para acordar “meia dúzia de dois” investidores institucionais.  A grande maioria continua deitada eternamente em berço esplêndido.

Remuneração diferenciada para Presidente de Conselho de Administração já é algo questionável, principalmente quando a diferença chega a estratosféricos 183.527% na Azul (presidente do Conselho ganha R$ 12,8 milhões/ano e o conselheiro com menor remuneração fatura R$ 7 mil !!!), a 2.337% na Porto Seguro (R$8,4 milhões x R$348 mil) e a 1.036% na Localiza (R$ 10,9 milhões x R$ 964 mil), mas remuneração variável do Presidente atrelada a bônus de curto prazo, como na Suzano, vira escândalo.

Já notaram que o conselheiro de administração que enche o bolso de bônus/ações é sempre o presidente do órgão, que por uma coincidência da vida também é acionista controlador? Funções diferenciadas entre conselheiros? Isto está na lei ou é só justificativa mequetrefe para justificar uma remuneração diferenciada para um tipo especial de acionista? Ir a uma feira de negócios com clientes, uma reunião em Brasília e definir a pauta das reuniões mensais justifica esses milhões a mais no bolso?

Quer dizer que o chairman/presidente do conselho de administração é tão importante que, sozinho, merece ganhar mais que o CEO? Então se esse gênio da lâmpada morrer a empresa vai para o buraco?

O grande guru da Cia vai ganhar remuneração diferenciada eternamente, como se fosse um monarca? Já não teve sua recompensa financeira quando abriu o capital? Não deveria viver somente de dividendos, como os demais acionistas?

Alô CVM !!!

Acionista controlador (via holding) que é presidente de conselho pode votar na aprovação da verba global na AGO? Vota o tamanho do bolo (verba global) na AGO para depois deliberar no conselho, junto com outros conselheiros (eleitos com o seu voto), que a maior parte do bolo vai para o próprio bolso? Vale aquela conversa fiada que um comitê de remuneração dominado por conselheiros eleitos pelo acionista controlador definiu a divisão do bolo? O voto do BNDESPar na Suzano não vai originar um PAS?

Abraços a todos,

Renato Chaves

Nota da redação: termina amanhã (dia 10/6) o prazo para o encaminhamento de contribuições na Audiência pública sobre ofertas públicas de aquisição de ações. A CVM também busca reunir sugestões para futura revisão mais ampla da Instrução CVM 361. Envie sugestões e comentários, por escrito, para a Superintendência de Desenvolvimento de Mercado, preferencialmente pelo e-mail audpublicaSDM0219@cvm.gov.br.

Faltou ketchup nesse Xburger.

O julgamento do ano, composto por 5 robustos processos, alardeado aos 4 ventos pela imprensa especializada por ter produzido a maior multa já aplicada pela CVM (R$ 536 milhões), traz algumas refleXões.

1ª refleXão: se os danos ao mercado foram significativos, tendo sido o “acusado maior” condenado por insider trading e manipulação de preços (na condição de acionista controlador/administrador teríamos um agravante... SMJ), infrações essas consideradas graves pela classificação da Instrução CVM 491, não seria o caso de aplicar a pena máXima, tanto na multa como no prazo de inabilitação? Por que somente “2,5 X” a vantagem obtida/perda evitada e não “3 XXX”, como é permitido pela Lei nº 13.506? E por que somente 7 anos de inabilitação? Será que o outrora eXpert do mundo corporativo vai imitar a arte e passar 7 anos no Tibet? O mercado merece ver esse tipo de infrator longe, bem longe, morando em Bangu, por 20 anos (prazo máXimo permitido como pena). Como bem falou Robert Khuzami, diretor de fiscalização da SEC: "A dissuasão funciona no mundo do colarinho branco".

2ª refleXão: se nos demais processos a acusação era de (i) “omissão de informações relevantes para compreensão da situação financeira e patrimonial da empresa Xpto”; (ii) “não adoção de providências por eX-administradores da empresa Xpto2 para que as demonstrações financeiras evidenciassem informações relevantes para compreensão de sua situação financeira e patrimonial”; e (iii) “responsabilidade de diretores pela elaboração de demonstrações financeiras intermediárias com a omissão de informações relevantes para a compreensão de sua situação financeira e patrimonial, ..., e responsabilidade de conselheiros de administração pela não adoção de providências capazes de assegurar que demonstrações financeiras intermediárias da Cia evidenciassem informações relevantes para a compreensão de sua situação financeira e patrimonial”; surgem as seguintes perguntas provocativas:

·        Por que somente o conselheiro eX celebridade foi acusado? Os demais conselheiros, “figurões de mercado” regiamente remunerados (um senhor eX isso, outra senhora eX aquilo...), não serão responsabilizados? Não sabiam de nada? E o tal dever de diligência, é conto da carochinha? Eram perfeitos idiotas que compareciam uma vez por mês na empresa para um lanchinho da tarde, um bate papo sobre perfurações profundas e, o mais importante, para receberem o contra cheque de R$ 150 mil/mês (valor que permeia conversas de gente de mercado no Real Chopp - o melhor chopp de Copacabana, do Rrrio de Janeiro, do Brasil e quiçá do universo !!!)?

·        E a auditoria eXterna? Só serve para mandar a fatura no final do mês e declarar burocraticamente que “o alcance de uma revisão é significativamente menor do que o de uma auditoria conduzida de acordo com as normas de auditoria e, consequentemente, não nos permitiu obter segurança de que tomamos conhecimento de todos os assuntos significativos que poderiam ser identificados em uma auditoria. Portanto, não eXpressamos uma opinião de auditoria.”?

AbraçoX a todos,

Renato Chaves