Boas-vindas

Caro visitante,
A proposta do Blog da Governança é estimular o livre debate em torno de tópicos atuais relacionados com o tema Governança Corporativa.
Fiel ao compromisso com a transparência, o espaço pretende também funcionar como um fórum de estímulo ao ativismo societário (ou ativismo participativo), com foco na regulação para as empresas de capital aberto.

28 de maio de 2011

Abrindo a caixa-preta das controladas .....

Sr. Conselheiro e Sr. Acionista Minoritário, se existia alguma dificuldade em fiscalizar empresas controladas/coligadas os seus problemas acabaram!!! Ou pelo menos estão bem encaminhados. Não se trata de uma opinião, mas de uma afirmação contundente, feita com base em decisões da CVM e do STJ.

O poder de atuação do conselheiro fiscal de uma holding é algo já sacramentado pelo regulador, de acordo com as decisões do colegiado da CVM nos processos RJ 2005/2734 (Cia. Força e Luz Cataguazes Leopoldina) e RJ 2003/7703 (Usina Costa Pinto S/A). Sendo assim, se for criada alguma dificuldade para a fiscalização de operações da controlada/coligada basta imprimir as referidas decisões na página da CVM (http://www.cvm.gov.br/ – no link “Decisões do colegiado”) e levar o material impresso debaixo do braço. Caso a Administração da Cia. não se “sensibilize” e a resistência continue, a solução é denunciar o fato ao Conselho de Administração da empresa e, em caso de completa paralisia do órgão estatutário, encaminhar denúncia à CVM solicitando a instauração de processo administrativo sancionador – o tão temido PAS (em tempo: a CVM funciona na Rua Sete de Setembro, 111 – RJ e na Rua Cincinato Braga, 340 – SP). Sem maiores mistérios....

Já a fiscalização por parte de acionistas minoritários de uma holding, interessados em obter informações sobre determinada empresa investida, sempre foi um terreno pantanoso. Isso porque o poder de mando do acionista controlador, muitas vezes abusivo, limitava a fiscalização por parte de acionistas distantes da gestão, especialmente nas empresas sem conselho de administração/ conselho fiscal. O texto abaixo, gentilmente apresentado ao Blog pela Dra. Norma Parente (brilhante advogada especialista em direito societário, professora da PUC-RJ e ex-diretora da CVM), elimina qualquer dúvida sobre a questão e, ao final, orienta o caminho no Código de Processo Civil para “arrancar” documentos em situações extremas (disponível na página do Superior Tribunal de Justiça http://www.stj.gov.br):
“Sócio minoritário de holding pode pedir documento de empresa controlada da qual não faça parte - Participantes de sociedade holding têm legitimidade para pleitear documento de sociedades controladas, das quais não tenham participação no quadro societário. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que garantiu a dois sócios quotistas de um grupo familiar o acesso às informações envolvendo empresas coligadas das quais não tinham participação direta.
Os sócios atuam no ramo naval e alegaram que os acionistas majoritários vinham se utilizando de subterfúgios para afastá-los da direção do grupo. Eles ingressaram com uma ação cautelar de exibição de documento, com o argumento de que o acesso a informações das empresas controladas seria imprescindível ao exercício da fiscalização de toda a holding.  
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) determinou a apresentação dos documentos somente em relação às sociedades nas quais os sócios constassem como integrantes diretos do quadro social. A participação minoritária na holding, segundo o tribunal local, não permitiria a fiscalização de sociedades controladas das quais não faziam parte.
Os artigos 1.021 do Código Civil e 844, II, do Código de Processo Civil (CPC) conferem ao sócio o direito aos documentos da sociedade. Segundo o relator no STJ, ministro Luis Felipe Salomão, não se deve atribuir excessivo peso ao fato de os recorrentes não serem sócios diretos das empresas das quais requer a exibição de documentos. 
“Sobrepõe, aqui, para além da questão do ‘sócio direto’, o interesse em se exibir documentos que, em virtude de relações jurídicas coligadas, são comuns às partes”, afirmou ele. O ministro ressaltou o fato de que o aviltamento do patrimônio da controlada pode acarretar o esvaziamento do patrimônio da sociedade controladora.
O ministro Salomão lembrou que a legislação brasileira possui dispositivos que tratam da responsabilidade solidária ou subsidiária das empresas integrantes de grupos econômicos. “Os sócios têm direito de acesso aos documentos, tanto em virtude da lei, como aos princípios da transparência, boa-fé e confiança”, afirmou. “Impedir o acesso dos sócios aos documentos incorre no risco de instaurar ou arrefecer um clima de beligerância, comprometendo o princípio de preservação da empresa”.
A Quarta Turma negou, entretanto, a solicitação para que os dirigentes da holding fossem obrigados a fornecer os e-mails trocados entre controlada e controladoras e afastou a multa pelo não cumprimento das determinações. Nas ações cautelares de exibição de documentos, a providência cabível é a ação de busca e apreensão, nos termos do artigo 362 do CPC”.

As ferramentas estão aí, agora é colocar o bloco na rua e fiscalizar...

Abraços a todos,
Renato Chaves

22 de maio de 2011

Críticas à SEC pelo uso de “Termos de Compromisso” (2ª parte)

Estimulado pelo visitante Fábio Galvão (comentários postados em 19/5 e reproduzidos na íntegra no final deste texto), apresento considerações adicionais sobre o assunto “Termo de Compromisso”.
Como todos sabem não sou advogado. Ou seja, minhas considerações sobre o tema foram construídas com base na leitura de processos, na conversa com agentes que atuam no mercado de capitais e também com renomados advogados (todos militantes no mercado de capitais e até alguns ex-dirigentes da CVM). Assim, a minha opinião sobre o tema pode carecer de embasamento teórico (jurídico), mas está solidamente fundamentada na chamada “leitura de mercado”.
Reafirmo o meu enorme apreço ao instrumento “Termo de Compromisso” (ou TC para os íntimos), pela agilidade que proporciona a processos que, pela própria origem dos fatos, não demandam uma apuração mais profunda; como exemplos podemos citar os casos de atraso na publicação de demonstrações financeiras: o que a CVM irá apurar se levar o processo adiante? O fato está dado, não há o que apurar. O TC é apropriado, pois atende os princípios de oportunidade e conveniência.
Achei particularmente interessante a sua observação sobre a semelhança do termo de compromisso com a transação penal, logo no 1º parágrafo. Fui estudar um pouco o tema e me deparei com o conceito de ”infração de menor poder ofensivo”. Pelo que entendi (lembrete: sou carioca com 45 anos de praia, botafoguense, mas não sou advogado), a “transação penal” é utilizada para “infrações de menor poder ofensivo” e substitui uma eventual condenação com privação de liberdade pela prestação de serviços comunitários e/ou doação de cestas básicas. Isso se a condenação for inferior a 2 anos. Um exemplo recente que pesquisei: no caso do atropelamento do filho de uma famosa atriz global, aqui na cidade maravilhosa, o rapaz que estava como carona no veículo envolvido no evento fez uma “transação” com a doação de cestas básicas e o compromisso de prestação de serviços comunitários, “benefício” que não pode ser estendido ao condutor do veículo - por razões óbvias.
Devemos nos perguntar por que não é possível realizar um Termo de Compromisso para casos de suspeita sobre operações no mercado de capitais para lavagem de dinheiro: suspeito que o legislador tenha considerado a gravidade da infração. Êpa, peralá, quem afirma que insider trading é uma infração grave não é o Blog da Governança, é a própria CVM.... A Instrução 491, de 22/2/2011 (que revogou a famosa e temida Instrução 131 de 17/8/1990), enumera 12 artigos da Lei 6404 nessa categoria, entre eles o art. nº 155, §§ 4º (trata do Dever de Lealdade do administrador). Não parece contraditório classificar a infração como sendo grave e adotar um mecanismo que faz desaparecer a referida gravidade (cadê o processo? Foi para a gaveta nº 5 do Arquivo Geral...)? Não estaria a CVM contrariando o art. 9º da Deliberação CVM nº 390, de 8/5/2001, que prevê que a proposta de celebração de termo de compromisso deverá considerar, no seu exame, a oportunidade e a conveniência na celebração do compromisso, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição (alterado pela Deliberação CVM nº 486, de 17 de agosto de 2005). Considerando que a gravidade da infração é algo cristalino, segundo a própria CVM, resta indagar se existe alguma dúvida sobre a “efetiva possibilidade de punição” quando um administrador negocia ações no período que antecede a divulgação de um fato relevante? Achar que valores milionários pagos em TCs servem de mensagem educativa para o mercado significa negligenciar a inteligência do próprio mercado: vamos contar quantos processos para apuração de insiders foram iniciados após a realização de grandes operações de compra/cisão/fusão de empresas?
Sei que alguns leitores vão achar que estou “pegando pesado”, mas atrevo-me a fazer uma comparação para caracterizar o insider trading como sendo de “forte poder ofensivo” ao mercado de capitais. Considerando que o mercado vive de informações e que o administrador é o fiel depositário das informações confidenciais da Cia., a ocorrência freqüente de casos de insider  (especialmente quando ocorrem grandes transações de compra/venda/fusão entre empresas) levaria os investidores a desacreditar na chamada “eficiência informacional do mercado”, pelo menos no que diz respeito à fonte de informações “empresa de capital aberto” (uma fonte primária...). Nesse caso, o administrador insider seria equiparado com o policial militar que utiliza o armamento que lhe é fornecido para sair praticar crimes na rua (vira e mexe nos deparamos com noticias dessas nos jornais). Esse investidor especial, que “veste” o uniforme de administrador naquele momento, eleito em assembleia com a confiança dos demais investidores, assim como a população que confia no agente policial, está se valendo da sua posição privilegiada (uma verdadeira “otoridade” como diria o lendário Odorico Paraguassú) para auferir ganhos com uma “arma” chamada “informação privilegiada”.
Gostaria de reforçar o conceito que defendo: partindo do pressuposto de que o regulador possui um quadro técnico de excelente qualidade e que, por conta dessa capacidade, jamais seria leviano na abertura de processos sancionadores, as infrações graves devem ser apuradas até o final, sem que exista a possibilidade de compra de uma carta especial de Banco Imobiliário. A “compra” dessa “carta de alforria”, via TC, pode não ser ilegal, mas é imoral.
Seria muito simples para a CVM restringir a celebração dos termos de compromisso para infrações graves (todas inclusive insider trading): bastaria incluir tal restrição no art. 1º - § 1º da Deliberação CVM nº 390. Mas já que a minha pregação não encontra acolhida na Rua Sete de Setembro 111, só me resta buscar conforto em outros corações e mentes. E a vontade de continuar nessa luta só aumenta, especialmente agora que surge um eco no hemisfério norte.... Desistir jamais....
Abs a todos,
Renato Chaves

COMENTÁRIO POSTADO EM 19/5 PELO VISITANTE FÁBIO GALVÃO
Prezado Renato,
Tenho muita admiração pelo seu trabalho e sinto-me identificado com a sua visão sobre o tema da governança corporativa, mas permita-me discordar da sua análise e da sua visão a respeito do uso de Termos de Compromisso.
Sempre fui um defensor da aplicação desse instituto também no Direito Administrativo Sancionador, pois em tudo se assemelha ao Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) e à transação penal. Note que é a Lei, sempre a Lei, que faculta aos regulados utilizarem-se da possibilidade de celebração de Termo de Compromisso para encerrarem um procedimento administrativo, sendo que só quem já experimentou as agruras de sofrer uma investigação poderia lhe dizer o que isso pode render para a continuidade do negócio e a imagem institucional de uma companhia ou outro agente do mercado.
Em uma conjuntura na qual o mercado brasileiro expande-se cada vez mais, pode-se dizer que seja uma conseqüência natural que um número maior de participantes do mercado esteja sujeito a sofrer investigações, ainda que não sejam culpados quanto à matéria de fato ou que não se lhes possa imputar a prática de uma conduta ilícita. É, mais uma vez, o que diz a Lei.
Também a Lei vai demonstrar que não se trata de um “TV Show” (no estilo do "Let´s Make a Deal"). Não, meu caro. Não é assim que aconselharia um cliente meu a se portar perante a CVM, pois o que vai ser exigido dos regulados investigados em um procedimento administrativo não é o "quer pagar quanto?" e sim a cessação da prática que, em tese, pode vir a ser considerada ilícita e a correção das possíveis irregularidades com indenização, se for o caso de haver quem se apresente como vítima.
São, portanto, 2 requisitos legais e, sinceramente, não vejo esse espaço todo para a discricionariedade que se imagina haver. Trata-se de se adequar a proposta do regulado aos requisitos da Lei, sem o que o Termo de Compromisso jamais poderá ser celebrado. No mais, a menos que haja uma decisão final no processo sancionador, estar-se-á sempre falando de possibilidades. Há um princípio legal que diz que ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Se não houvesse a presunção de inocência e de não-culpabilidade, estaríamos voltando aos tempos do Estado ditatorial, em época de arbitrariedades e trevas!
Os investigados devem sim ter direitos e garantias, o que não quer dizer que os Termos de Compromisso sirvam para desqualificar as acusações. Esta é uma interpretação equivocada do preceito legal e creio que não interessa ao Estado, tampouco aos regulados, andar por esses caminhos tortuosos. As acusações são verdadeiras (não é o caso de desqualificá-las), pois seguem um procedimento regimental para conduzir à produção de provas sem que se ceife do investigado o exercício do contraditório e da ampla defesa. Mas não se pode achar que a produção de provas seja uma atividade trivial sempre. Em casos de “insider trading”, por exemplo, não é. Na hipótese em que não resta demonstrado corretamente o uso da informação privilegiada, a acusação pode fazer água e é pra isso que servem os advogados especializados, ou seja, para defenderem seus clientes porque são presumidamente inocentes e não-culpados no regime democrático de direito.
Frouxidão nos processos haveria se quem fosse responsável por produzir provas não se esmerasse para tal e, de outro lado, haveria arbitrariedades se quem devesse defender das acusações não pudesse fazê-lo. Para além desse primeiro argumento, é lícito não se chegar a tal fase do processo (sancionadora), pois autorizada em Lei está a possibilidade de encerrar o processo antes, pois ninguém é obrigado a passar pelas agruras da investigação se convicto de sua inocência e não-culpabilidade, mas não queira submeter-se a um julgamento. Os julgadores também erram (admitamos isso ao menos por hipótese) e há acusadores que, de tão hábeis, são capazes de convencer a quem julga de que um inocente é culpado. Não se pode, ademais, vedar que o Estado busque ser eficiente encerrando processos por intermédio de mecanismos alternativos. A acusação não pode ser vista como uma finalidade em si mesma, porque a simples existência dos procedimentos de apuração já é suficiente para produzir o efeito que deles se espera, qual seja: desestimular as possíveis condutas ilícitas.
Por incrível que possa parecer, o Direito Administrativo Sancionador no Brasil não é um bebê que engatinha... Em seminários internacionais, facilmente se contata que outros reguladores se ressentem da existência dos mecanismos que temos aqui, inclusive no que diz respeito aos meios de produção de provas e de defesa. A comparação com a SEC, ao que me parece, faz parte de um complexo inferior que um dia existiu, mas não acredito que deva existir ainda. Muitos problemas que ocorreram naquela jurisdição não aconteceram por aqui em crises recentes, lembra? Pois bem. O que se tem em termos de valores pagos em Termos de Compromisso é até objeto de crítica por parte dos regulados daqui e situa-se bem acima da média do que é praticado em outros países. “Insider”, por exemplo, tem gerado acordos sempre na casa de 2 vezes o lucro auferido/perda evitada, quando a pena máxima vai até 3 vezes. Então, não sei se o múltiplo no Brasil é bem maior. Mas, com certeza, posso lhe dizer que, se alguém for pensar em praticar “insider” nesse cenário regulatório, estará sabendo que o risco pode ser grande na punição e mesmo no acordo, e deverá ter aconselhamento para que, caso abram um procedimento administrativo contra si, o melhor a fazer será contratar um bom advogado.
Já mostro, assim, que não posso concordar com o juiz Radkoff. Um advogado especializado saberá informar seu cliente de que não estará comprando cartas do Banco Imobiliário. Existe um balizamento dos valores aceitos na celebração de Termos de Compromisso e eles pesam no bolso! Esta não é uma ponderação financista, mas a de que uma só realidade fática pode decorrer da constatação da existência desse balizamento: a sensação de impunidade não está nos valores pagos nos acordos, porque tais Termos de Compromisso fizeram parte dos casos processados, embora não julgados. Sensação de impunidade haveria se os casos não fossem processados, nem julgados. E, como eu disse antes, diante da existência do processo administrativo regularmente instaurado, a Lei faculta a opção por um dos dois caminhos (julgamento ou acordo).
Por ser oportuno, quero lembrar que o acordo administrativo não tem o condão de sustar o andamento de eventual procedimento criminal que tiver sido aberto a partir da comunicação do regulador de valores sobre indícios de condutas tipificadas como crime em tese, como é o caso do “insider”, visando que o Ministério Público tenha elementos para decidir sobre o oferecimento ou não da denúncia. É, portanto, um sofisma achar que alguém que tenha a convicção de sua inocência não possa, ao mesmo tempo, ter uma motivação justa (eu diria até "mais do que justa") - pessoal ou profissional - para não se ver como acusado de um ilícito administrativo ou de um crime em tese, sabendo que pode ele encerrar o processo ainda na qualidade de investigado, ou seja, na fase de investigação e não na fase sancionadora.
Digo, então, porque permitido por Lei, que um investidor ou um homem de negócios tem o direito de decidir se quer propor um acordo de R$ 5 milhões, mesmo tendo a mais absoluta certeza de sua inocência, quando paga seus impostos, atua como investidor ou profissionalmente de forma regular, está revestido pelo manto da presunção de inocência e da não-culpabilidade, é livre para empreender ou negociar, dispõe das garantias e direitos constitucionais, mas opta por não querer estar sujeito às agruras dos processos administrativos ou criminais, não querendo submeter-se às desventuras características de uma atividade em que o Estado nem sempre acerta a mão – na condenação ou na dosimetria da pena -, mas ele (investidor ou profissional) não está disposto a correr o risco de o Estado errar, pois poderá responder com sua reputação, além de responder com seu patrimônio pessoal ou com a continuidade dos negócios que administra.
Defendo que a análise da utilização dos Termos de Compromisso ser correta ou não ultrapassa a abordagem do artigo do FT, porque no contexto das atividades profissionais muitas vezes nos vemos diante de situações mais complexas, que envolvem riscos de diversas naturezas. Os próprios administradores de companhias já dispõem no mercado de seguros de proteção que lhes é oferecida para os riscos inerentes ao exercício de suas atividades. Não vejo porque os investidores e outros profissionais de mercado não possam ter à sua disposição aconselhamento especializado para lidar com a instauração de processos administrativos e criminais. Só quem dirige é que corre o risco de bater com o carro. Da mesma forma, só quem investe ou exerce atividades no mercado de valores poderá enfrentar decisões como a de querer fazer um acordo ou ser julgado, e terá invariavelmente que considerar a defesa do patrimônio que investiu ou a continuidade da atividade que está autorizado pelo regulador a exercer.
Forte abraço,
Fábio Galvão

15 de maio de 2011

Críticas à SEC pelo uso de “Termos de Compromisso”

Parece que a minha pregação no deserto, com direito a curso intensivo no Deserto do Atacama, está ganhando adeptos. Recente artigo de autoria do repórter Tom Stabile, publicado do Financial Times (e reproduzido pelo jornal Valor no último dia 06/04 – fl. D7)
, apresenta os milionários acordos promovidos pela SEC como sendo negociações planejadas pelos dois lados para dar empate, “como se colocassem duas equipes em campo e lhes dissessem para jogar duro, mas sem marcar pontos contra o time adversário”. O autor faz ainda uma referência a um antigo programa de TV norte-americano “Let’s make a deal” (se fosse no Brasil teríamos o patrocínio daquela famosa loja de eletrodomésticos/móveis que anuncia com o slogan “Quer pagar quanto?).

Cita ainda o caso do juiz federal de 1ª Instância Jed Radkoff, que recriminou a SEC ao afirmar que a prática de encerrar processos com acordo, sem a confissão de culpa, “causa um estado de confusão e hipocrisia”, que é um “desserviço ao público” nunca deixar claro se as acusações são verdadeiras. Compara ainda a prática com uma jogada do “Banco Imobiliário”, onde os acusados compram cartas do tipo “saia livre da cadeia”.

Pois é, até na terra dos grandes números (só o Goldman Sachs fez um “acordo sem confissão de culpa” de US$ 550 milhões) a frouxidão nos processos é criticada. O texto termina com um apelo para que o regulador faça “os atores nocivos prestarem contas”. Detalhe interessante: em nenhum dos casos citados o delito investigado está relacionado com insider trading. Por lá, o tratamento padrão para esse tipo de delito é apuração rápida e julgamento, que quase sempre termina com uma severa pena de reclusão e inabilitação, sem a mínima possibilidade de negociação de “acordinhos” (do tipo R$ 200 mil) ou mesmo “acordões” (lembrete: já tivemos no Brasil um acusado de insider trading que pagou R$ 5 milhões para encerrar o processo sem confissão de culpa).

Ninguém defende a condenação prévia dos investigados do crime de insider. O que se espera é simplesmente que, diante da gravidade da acusação, a apuração vá até o final; interromper e empurrar o processo para baixo do tapete, com a oferta de um acordo de milhões de reais, nos leva a concordar com o juiz Radkoff: estão comprando cartas do Banco Imobiliário. A sensação de impunidade é diretamente proporcional aos valores pagos nos acordos e não é amenizada pela ponderação financista de que antecipar valores elimina o risco de não receber após anos de discussões judiciais. E afinal, quem não deve não teme, como diz o famoso ditado (a pergunta que não quer calar: você proporia um acordo de R$ 5 milhões se tivesse a certeza da inocência ?????).

Por fim, vale refletir sobre a frase atribuída ao jurista alemão Karl Mittermaier: “Um delito sem punição gera outros dez”. (obs: não tenho maiores referências desse jurista – é uma citação de uma citação – sei que alguns antigos juristas alemães são muito questionados – não sou advogado !!!). Salvo melhor juízo, atrevo-me a dizer que esse múltiplo no Brasil é bem maior....

Abs a todos,
Renato Chaves

8 de maio de 2011

O holofote nas remunerações está mais forte do que nunca.

A matéria publicada no jornal Valor do dia 04/5, com o título “Arrocho Salarial”, revela que os investidores, especialmente os estrangeiros, estão mais atentos à questão de remuneração de administradores nas empresas brasileiras. Apesar do completo obscurantismo que envolve as atas de assembleias no Brasil (todas redigidas e divulgadas na forma de sumário e geralmente sem a lista de acionistas presentes), é possível concluir que aumentou o número de assembleias onde acionistas descontentes votaram contra as propostas de remuneração apresentadas. E no caso da PDG Realty S/A, empresa do ramo imobiliário com controle acionário difuso e listada no Novo Mercado, 60% dos acionistas presentes à assembleia votaram contra a proposta de verba global dos administradores – uma situação única no mercado de capitais brasileiro.

Nesse contexto duas situações chamam a atenção: a 1ª relacionada com a falta de transparência, pois algumas empresas insistem em negar a divulgação das informações sobre as remunerações mínimas, médias e máximas dos administradores (no formato exigido pela Instrução CVM 480), “protegidos” por uma famigerada liminar (já cassada pelo TRF da 2ª Região mas ainda “vítima de embargos declaratórios”); a 2ª situação diz respeito às discrepâncias encontradas nos modelos de remuneração, ora por conta da forte concentração das remunerações em honorários fixos, ora pela falta de relação dos polpudos bônus anuais com sistemas de metas de performance. Ainda temos os casos de remunerações máximas completamente descoladas das remunerações médias/mínimas, especialmente em conselhos de administração. Os questionamentos a seguir, formulados a partir de formulários de referência com dados de 2009, são uma pequena amostra dessas aberrações:
  • Faz sentido um presidente de conselho de administração receber mais de R$ 3,8 milhões/ano enquanto que o CEO dessa Cia., líder de uma numerosa diretoria, recebe “somente” R$ 3,1 milhões/ano?
  • Parece razoável um presidente de conselho de administração receber mais de R$ 2,9 milhões/ano enquanto que um colega do mesmo Conselho recebe pouco mais de R$ 200 mil? Será que foi criada uma categoria de sub-conselheiros, com direitos e obrigações diferenciadas, sem que o mercado tenha tomado conhecimento? Ou será que o mercado reconhece que o controlador que ocupa a presidência do conselho de administração merece um dividendo turbinado e diferenciado, disfarçado de honorário de conselheiro?
  • E o que pensar de diferenças de remuneração entre conselheiros fiscais, onde a menor remuneração é de pouco mais de R$ 100 mil enquanto que a maior remuneração ultrapassa R$ 330 mil? Será que um fiscaliza mais do que o outro? Sem falar nas empresas que não cumprem a exigência legal, aplicando uma remuneração para os conselheiros fiscais inferior a 10% do salário fixo médio da diretoria.

Uma observação importante: conversas com renomados consultores em seleção de executivos (os chamados head hunters) revelam que a remuneração razoável para um conselheiro de administração experiente está na faixa de R$ 30 mil/mês (reais !!! Nada de dólares ou euros). Esse seria um valor considerado justo, condizente com o grau de responsabilidade de um conselheiro, mas que por outro lado não cria uma dependência financeira que possa ferir a independência na atuação; essa lógica ganha mais sentido quando consideramos que os candidatos naturais para essas posições são executivos (ou ex) que já conseguiram formar um patrimônio que lhes permitem abrir mão da posição a qualquer tempo, caso se sintam aviltados em sua liberdade de pensamento.

Os investidores estrangeiros já acordaram; só faltam os investidores institucionais nacionais se posicionarem.

1 de maio de 2011

Discutindo o relacionamento do conselheiro com os acionistas

Em recente debate promovido pelo IBGC me vi diante de um fogo cruzado onde um suposto grau exacerbado de interferência dos investidores institucionais nos conselhos de administração, especialmente os fundos de pensão e de private equity, era o foco da questão. O pano de fundo foi o artigo 118 da Lei 6404. Adicionalmente, um comentário sobre a atuação de conselheiros eleitos por fundos de pensão – aposentados interessados tão somente em uma complementação salarial – não pôde ser tratado por absoluta falta de tempo. 

As considerações que apresento a seguir são conceituais, recheadas com alguns poucos exemplos com base na experiência de anos de convivência com conselheiros e acordos de acionistas. Como diria Nelson Rodrigues: a vida como ela é, na visão de um morador de Copacabana que já leu/assinou muitas atas de assembleias/reuniões prévias e participou de muitas reuniões de conselho.

1)   TODOS os investidores que compram participação em bloco de controle o fazem para estarem mais próximos do dia a dia da empresa (lembrete: controlador tem responsabilidades bem claras na legislação);
2)   O investidor que paga um valor adicional para participar de um bloco de controle o faz por avaliar que a sua estratégia para o ativo possibilitará uma valorização superior à adoção de outras estratégias;
3)   Esse investidor busca, por intermédio da indicação de conselheiros de administração, ter uma maior segurança de que a sua estratégia será implementada (a certeza absoluta nunca existirá - estamos falando de gente !!!). Para tanto é necessário que exista um alinhamento com o pensamento estratégico do investidor;
4)   Essa “verdade” é dura..... o artigo nº 118 foi alterado para viabilizar as privatizações – não estou condenando ou glorificando o processo, apenas verbalizando algo que sempre ouvi como sendo um daqueles “consensos de mercado”;
5)   Mas não existe conselheiro-laranja, que “empresta” o CPF para um investidor atuar no conselho de administração. Afinal, são todos experientes, maiores de idade, vacinados, e o artigo 118 não obriga conselheiro a votar de acordo com a vontade do acionista controlador. O conselheiro que entender que uma orientação da reunião prévia de acionistas é ilegal ou contraria os interesses da Cia. tem a obrigação de votar contra e denunciar o fato, em casos de ilegalidade (esse tema foi tratado com mais profundidade na postagem do dia 28/10/2010). E se tiver vergonha na cara deve renunciar imediatamente. Quem aceita a opinião do acionista controlador sem falar nada não deve ser considerado um conselheiro-laranja e sim um conselheiro-banana;
6)   A única experiência que conheço onde os investidores institucionais controladores ficaram completamente distantes da gestão foi catastrófica; acabou na CVM e nos tribunais por conta de enormes abusos de poder de controle, exercido em nome desses investidores;
7)   Por outro lado, existem inúmeras experiências de sucesso, onde o compromisso desses investidores com a perenidade e rentabilidade dos ativos pode ser medido em números; estamos falando de Vale, Embraer, Perdigão e CPFL Energia, entre outras. Se pensarmos em investimentos de fundos de private equity a lista de sucessos crescerá bastante...;
8)   A função de conselheiro é exercida por uma pessoa física que, via de regra, até poucos momentos antes da AGO sequer era acionista da Cia. Recebe uma ação do acionista que irá elegê-lo (a chamada cessão fiduciária – e ainda falam que advogado não é criativo) e não tem qualquer risco de perda econômica. Se tudo for mal e empresa quebrar ele não responderá com seu patrimônio, desde que observe a seção IV da Lei 6404 (deveres e responsabilidades dos administradores);
9)   Mesmo no caso onde o acionista controlador é uma pessoa física claramente identificada, a representação no conselho se dá por intermédio de uma indicação feita por uma pessoa jurídica, uma vez que as ações de controle estão, salvo raríssimas exceções, em nome de uma ou mais empresas holdings familiares;    
10)   O investidor que não vê necessidade em estar próximo da Administração da Cia. compra posição minoritária na bolsa. A grande vantagem é poder sair do investimento caso entenda que a empresa está sendo mal gerida;
11)   Existem investidores institucionais que compram participações relevantes o suficiente para permitir a indicação de conselheiros, mas sem pertencerem aos blocos de controle. Fazem o que eu chamo de “ativismo participativo”; conhecem tanto o ativo que tentam influenciar a administração da Cia. para valorização da empresa. É uma estratégia de vários fundos de investimentos, como a Fama Investimentos, citada na matéria do Valor do último dia 27/4 (Minoritário elege conselheiro na General Shopping e Gerdau);
12)   O acionista minoritário sabe que, além de fiscalizar a Administração (isso não é muito fácil – todos sabem da dificuldade de instalar um conselho fiscal), poderá interagir com a Cia. somente uma vez por ano, na AGO, ou eventualmente em reuniões na APIMEC e audioconferências, muito comuns para divulgação de resultados trimestrais.

Alguns controladores, como o Governo do Estado de São Paulo (pela deliberação nº 1 do Conselho de Defesa dos Capitais do Estado-CODEC de 18/8/2008 disponível em http://www.fazenda.sp.gov.br/legislacao/codec/docs/del_2008.pdf), foram muito rigorosos ao estabelecerem regras para esse relacionamento, com a criação de obrigações de difícil implementação, como o encaminhamento de todo o material da Administração para a reunião de conselho de administração com 15 (!!!) dias de antecedência. Ora, todos sabem o esforço que é feito para que esse tipo de material seja disponibilizado com 5/7 dias de antecedência. Tudo isso regulado por um Termo de Compromisso que deve ser firmado pelo conselheiro no início de seu mandato.

Mas a regra geral, adotada pela maioria dos investidores institucionais que participam de blocos de controle, estabelece um fluxo de informações seguro para as questões consideradas estratégicas e que alteram substancialmente a estrutura de capital. Vale lembrar que todos os envolvidos em uma estrutura de acompanhamento de uma participação acionária por parte de um acionista controlador são equiparados aos administradores no que diz respeito ao tratamento de informações/dever de guardar sigilo, na forma do artigo 8º da Instrução CVM nº 358, de 03/01/2002 (SMJ diriam os advogados...).

Para aqueles que defendem que os investidores institucionais devem ficar distantes da gestão, deixando que cada conselheiro de administração atue de acordo com seu livre arbítrio, sem considerar o perfil e a estratégia dos investidores controladores, peço imaginar a seguinte situação: um grupo de investidores institucionais adquire o controle de uma tradicional empresa de processamento de proteína animal (principalmente carnes de ave e suína) com excelente posição de mercado, mas com sérios problemas financeiros/administrativos. A estratégia desenhada (e compartilhada com o mercado), para qual não faltará apoio dos novos sócios, consiste resumidamente em sanear a dívida e investir em novas plantas industriais para aumentar o volume de exportações (principalmente Europa, Ásia e Oriente Médio), além da consolidar a posição no mercado local (com produtos com maior valor agregado como massas congeladas). E a entrada no ramo de laticínios não está descartada (somente captação e processamento/comercialização – sem aquisição de rebanho). Mas o conselho de administração, no alto de sua autonomia ampla, geral e irrestrita, e com a ajuda de um brilhante e jovem CEO (daqueles com MBA em Massachusetts) desenha uma nova estratégia para a Cia.: fusão com uma grande indústria de criação e abate de gado, além da aquisição de um pequeno produtor de camarão (um mercado considerado muito promissor por conta da correlação positiva com o crescente consumo de cerveja). Para implementar a nova estratégia, o Conselho de Administração convoca uma AGE que autorizará a fusão com o frigorífico e, no embalo, promoverá uma aumento de capital para suportar a enorme dívida que dorme no balanço do frigorífico. Conjugadas, as operações resultarão na diluição dos controladores originais para menos de 50%. Resumo da história: pode até não existir estratégia certa ou errada (todas objetivam o melhor para a Cia.), mas no sistema capitalista ainda prevalece a vontade de quem põe em risco o capital. Quanto a empresa perderá de valor se o assunto chegar na AGE sem existir alinhamento com o controlador? O controlador deve esperar calmamente o momento da AGE para demitir sumariamente todos os administradores e cancelar as operações? Funciona assim em algum lugar do mundo? Se funciona assim e eu não sei peço encarecidamente que me avisem....

A atuação de conselheiros é um capítulo a parte, merecedor de várias postagens. Devo admitir que já presenciei a situação relatada – aposentado de um fundo de pensão interessado em uma complementação salarial – em um passado não muito distante. Mas esse tipo de comportamento (deplorável), não é exclusivo de conselheiros eleitos por fundos de pensão. Conselheiros figurões (ex-presidentes/diretores do BC/CVM, ex-CEOs, ex-CFOs e até ex-ministros), na faixa dos 60 anos (nada contra os sessentões), muitas vezes eleitos como “independentes” – os chamados “independentes de confiança” – participam de vários/muitos conselhos como forma de continuarem na “vitrine” e evitarem o consumo de seus ricos patrimônios, com zero de contribuição nas reuniões. São escolhidos de comum acordo pelos controladores, com o aval dos CEOs (essa é a realidade rodriguiana – jabuti não sobe em árvore se está lá foi gente ou foi enchente) e muitas vezes atuam mais como consultores nas suas áreas de conhecimento do que como conselheiros: existe um muito famoso que só fala sobre conjuntura macroeconômica sem contribuir nas questões específicas da Cia. E mesmo com todas essas “credenciais” são conselheiros acomodados, que pouco falam, mas comem muito (os lanchinhos em reuniões de conselho normalmente são ótimos)!!! Evitam criar marola para não perder a boquinha. Lembro do caso de um desses figurões, estilo bonachão, cujo nome foi inserido na lista de candidatos que seria submetida à assembleia por sugestão do CEO (por acaso seu vizinho no condomínio de praia), e que depois de um ano de atuação medíocre teve seu nome substituído por consenso entre os acionistas controladores. Ou seja, a mediocridade na atuação independe da “origem” do conselheiro (em tempo: o tal figurão continua atuando em conselhos de administração por aí, inclusive em empresas de Novo Mercado... quem um dia foi Rei nunca perde a majestade).

Tais discussões em fóruns sobre governança corporativa acabam formando um estereótipo genérico do conselheiro eleito por um fundo de pensão, mas não tratam de situações muito mais graves; alguém questiona as milionárias remunerações recebidas por presidentes de conselhos de administração eleitos pelos controladores “genuinamente privados”? Ou será que é normal um Sr. de 80 e tantos anos (nada contra os oitentões) receber uma remuneração anual de quase R$ 4 milhões (e olha que é uma importante empresa do Ibovespa...)!!! E o caso do outro chairman, já investigado pela CVM por uso de informação privilegiada (infelizmente resolvida por termo de compromisso), que recebe quase R$ 3 milhões/ano? Em Barbacena diriam que parece distribuição disfarçada de resultado? (ficou curioso em saber os nomes das empresas? Basta pesquisar nos Formulários de Referência depositados na CVM...). Será que as contribuições estratégicas desses verdadeiros “iluminados” podem ser traduzidas em lucro líquido no final do ano? Pergunta sem resposta, pois não existe avaliação de conselheiros no Brasil (salvo raríssimas exceções). E o caso daquela distribuidora de combustíveis que nomeava familiares do controlador (e a família era grande... 36 signatários no Acordo de Acionistas) para um comitê de assessoramento do conselho com remuneração mensal individual de R$ 50 mil? São situações bem mais chocantes do que um caso isolado do aposentado que participa burocraticamente de um conselho em troca de uma remuneração mensal de R$ 5 mil.

Ufa, é isso.
Espero não ter sido longo demais.... (Obs.: o tamanho do texto  não tem qualquer relação com a abstinência futebolística forçada pela eliminação injusta, desleal, traumatizante e prematura do glorioso Botafogo).